[ 張生貴 ]——(2013-5-27) / 已閱5989次
資深律師觀察“紅罐”爭奪戰(zhàn)
一個“紅罐”兩家爭奪，“王老吉”與“加多寶”關于“紅罐”歸屬之戰(zhàn)打的正酣，這場互為原、被告的官司，原本一案在北京立案、另一案在廣州立案，高院以方便審理為由，兩案合并放到廣州審理。這是一起號稱商品包裝裝潢第一案的紅罐之爭如何一錘定音，紅罐到底是誰的？商界都從各自的角度做出判斷，有人預言，如果某一天既便紅罐權屬有了定局，相信涼茶市場的格局也不會輕易改變。
各說自話亮各自觀點
5月14日的庭審廣藥集團要求播放PPT，用以說明廣藥與涉案商品裝潢的關系，與該PPT一并出現(xiàn)的還有廣藥當庭提供的13份新證據(jù)。
加多寶方面的代理人當庭提出反對意見，認為該組證據(jù)超出舉證期限，但法官最終決定同意廣藥提交這些證據(jù)，并讓加多寶方面的代理人表達意見并在合理時間內提出質證意見。
加多寶的認為：王老吉混淆了“商標”和“裝潢”的不同，裝潢自始至終就是加多寶的。
王老吉的觀點：商標是誰的裝潢就是誰的，“王老吉”的商標被收回了，其紅罐裝潢也應該一并收回。
5月14日加多寶在廣州幾大媒體刊登軟文廣告，標題是“沒有加多寶就沒有紅罐涼茶”；5月16日廣州幾大主流媒體以及全國部分媒體頭版均出現(xiàn)一則半版廣告，標題是“紅罐裝潢應歸屬廣藥王老吉”，副標題為最高法院知識產(chǎn)權庭蔣志培原庭長及權威專家一致認為。
商品的裝潢是為了識別與美化商品而在商品或者包裝上附加的文字、圖案、色彩與排列組合。商品裝潢中然側重于對商品的裝飾和美化作用，但具有顯著性的商品裝潢的圖案可以被作為商標依法注冊，在這種情況下，該商品裝潢又具有商標性質，享有商標專用權，本案所涉及的商品裝潢即屬上述情形，目前，法律沒有明確對如何判斷商品裝潢與注冊商標近似的明確規(guī)定，但鑒于商品裝潢與注冊商標在表現(xiàn)形式上具有一定的共同點，判斷商品商標近似的規(guī)定同樣對判斷包裝裝潢近似具有指導意義。
雙方都投放有利于自身的廣告，以引導社會各界對此次事件的結果，提高此次庭審的關注度，進一步提升品牌知名度。從法律角度看，此舉并不能對庭審結果產(chǎn)生實質影響，5月16日廣州藥業(yè)股票下跌幅度接近6%。
庭審結束前，主審法官詢問加多寶和廣藥有無和解意愿，加多寶方面的代理人對法官表示要詢問加多寶方面的意愿再向法庭提交回復；王老吉的代理人在現(xiàn)場回復說要等到權利明確后希望能夠調解。
從2012年5月份開始，兩方誰也不愿意失去既得利益，和解一直都存在可能，這場訴訟是商標爭奪案的一個延續(xù)，商標官司打完了，沒有和解，裝潢權的官司打得正緊，也有人說雙方當事人無法和解。
“紅罐”歸屬有利于提升市場占有率
紅罐的歸屬對于兩方都至關重要，事關消費者對品牌的認知，對加多寶守住行業(yè)目前的市場位置或廣藥追趕加多寶都非常重要。失去紅罐裝潢權的一方，會面臨致命打擊，可能面臨消費群體的流失，需要承擔設計新包裝并被消費者重新接受、認知的時間及營銷成本。
也有人認為紅罐歸屬權案件的結果不會影響雙方在市場里的現(xiàn)有狀況，不管紅罐的使用權給了加多寶還是廣藥，都不可能阻止另外一方繼續(xù)使用紅色罐體。既然不可能阻止另一方繼續(xù)使用，那么這場官司的輸贏對另外一方就沒有多大意義，這僅僅是商標案的延續(xù)，不能因為你用紅色別人就不能用紅色，顏色不可能有歸屬權。
打官司的過程本身就是爭奪市場
事實上企業(yè)間的爭斗，本身就屬于一種營銷方式，可以迅速提升自己的知名度，其他企業(yè)的知名度會被遮蓋。通過訴訟，加多寶一方面能夠提高營銷率，從而強化其品牌在消費者心目中的印象。廣藥也可通過官司制約加多寶的發(fā)展速度，為廣藥王老吉涼茶爭奪市場份額贏取更多機會。
該案不論哪一方涉嫌侵權，都將伴隨著高昂的侵權費用。加多寶、廣藥分別提出了3096萬元、1.5億元的經(jīng)濟損失賠償請求。為了使得賠償請求有理有據(jù)，法庭當即決定封存加多寶公司、大健康公司的部分賬冊進行審計，并于16日公開搖珠，選定大信會計師事務所有限公司廣東分所進行本次審計。
律師認為最大的贏家是善意共存
針對裝潢之爭，司法有較大的裁判或界定空間和余地。相關法律制度的具體運用可以參照關于審理商標侵權的規(guī)定，涉及商標及包裝裝潢權法律制度當中，判斷侵權的標準規(guī)定依據(jù)商標侵權的規(guī)定看比較明確，就本案而言，首先要解決的是紅罐包裝是否構成對商標的近似性侵權，雙方都無法證明曾注冊的商標包含紅罐或顏色圖案的組合，僅僅在于爭奪紅罐或顏色與圖案組合的設計，盡而達到確權目的，如果都無法證明紅罐及顏色圖案組合有過商標注冊，則爭點主要集中在包裝裝潢的在先使用權，注冊商標與商品裝潢之間的比對就不能成為爭議焦點。
我國商標法規(guī)定，在相同或者類似商品上使用他人相同或者近似商標或者包裝裝潢的構成侵權，最高人民法院關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋規(guī)定，商標法第52條規(guī)定的商標（包裝裝潢）近似，是指被控侵權的商標、包裝裝潢與原告的注冊商標相比較，其文字的字形、讀音、含義或者圖形的構圖及顏色，或者其各要素組合后的整體結構相似，或者其立體形狀、顏色組合近似，易使相關公眾對商品的來源產(chǎn)生誤認或者認為其來源與原告注冊商標的商品有特定的聯(lián)系。該解釋第10條規(guī)定，人民法院依據(jù)商標法第52條的規(guī)定，認定商標相同或者近似，按照以下原則進行：一是以相關公眾的一般注意力為標準；二是既要進行對商標的整體比對，又要進行對商標主要部分的比對，比對應當在比對對象隔離的狀態(tài)下分別進行；三是判斷商標是否近似，應當考慮請求保護注冊商標顯著性和知名度。據(jù)此，商標裝潢侵權判斷標準是清析的，而且在認定商標裝潢近似度時，只考慮請求保護注冊商標的顯著性和知名度，不考慮被訴侵權商標的具體情況。
近年來，最高人民法院的一些司法文件提出了商標侵權判斷的具體標準，最高院關于當前經(jīng)濟形勢下知識產(chǎn)權審判服務大局若干問題的意見指出，對于因歷史原因造成的注冊商標與企業(yè)名稱的權利沖突，當事人不具有惡意的，應當視案件具體情況，在考慮歷史因素和使用現(xiàn)狀的基礎上，公平合理地解決沖突，不宜簡單地認定構成商標侵權或者不正當競爭，與他人著作權、企業(yè)名稱權等在先財產(chǎn)權利相沖突的注冊商標，因超過商標法規(guī)定的爭議期限而不可撤銷的，在先權利人仍可在訴訟時效期間內對其提起侵權的民事訴訟，但人民法院不再判決承擔停止使用該注冊商標的民事責任。最高人民法院關于充分發(fā)揮知識產(chǎn)權審判職能作用推動社會主義大發(fā)展大繁榮和促進經(jīng)濟自主協(xié)調發(fā)展若干問題的意見指出，要妥善處理最大限度地劃清商業(yè)標識之間的邊界與特殊情況下允許構成要素近似商標之間適當共存的關系。
相關商標均具有較高知名度，或者相關商標的共存是特殊條件下形成時，認定商標近似還應根據(jù)兩者的實際使用狀況、使用歷史、相關公眾的認知狀態(tài)、使用者的主觀狀態(tài)等因素綜合判定，注意尊重已經(jīng)客觀形成的市場格局，防止簡單地把商標構成要素近似等同于商標近似，實現(xiàn)經(jīng)營者之間的包容性發(fā)展。
最高人民法院關于審理商標授權確權行政案件若干問題的意見第一條規(guī)定，人民法院在審理商標授權確權行政案件時，對于尚未大量投入使用的訴爭商標，在審查判斷商標近似和商品類似等授權確權條件及處理與在先商業(yè)標志沖突上，可依法適當從嚴掌握商標授權確權的標準，充分考慮消費者和同業(yè)經(jīng)營者的利益，有效遏制不正當搶注行為，注重對他人具有較高知名度和較強顯著性的在先商標、企業(yè)標識、企業(yè)名稱等商業(yè)標志權益的保護，盡可能消除商業(yè)標志混淆的可能性；對于使用時間較長、已建立較高市場聲譽和形成相關公眾群體的訴爭商標，應當準確把握商標法有關保護在先商業(yè)標志權益與維護市場秩序相協(xié)調的立法精神，充分尊重相關公眾已在客觀上將相關商業(yè)標志區(qū)別開來的市場實際，注重維護已經(jīng)形成和穩(wěn)定的市場秩序，對確已善意使用或者共存的商標，在侵權判斷時有例外規(guī)定。2012年9月份召開的“中歐商標混淆可能性研討會”上，曾就“保護在先商業(yè)標志權益與維護市場秩序相協(xié)調”的例外精神有過討論，當時提出的問題是，這種例外規(guī)定是否使侵權判斷標準不明確或者模糊了？是否削弱了注冊商標的保護？是否設定了不構成商標侵權的新的例外？實際上，后來的這些規(guī)定都是商標侵權判斷標準的一些具體化。
現(xiàn)實生活關系越來越復雜，商標侵權判斷的具體標準必須適應這些新的變化，符合現(xiàn)實生活的需要。只所以規(guī)定上述例外的特殊情況，仍然是立足于商標侵權判斷的混淆可能性標準，即在上述情況下，由于案件事實本身的特殊性，不應當認定具有混淆的可能性，因而不認定構成侵權的根據(jù)仍然是不構成混淆性近似。這些例外標準顯然具有利益衡平的意蘊，即在這種特殊情況下，如果認定構成商標侵權，會導致利益的不公平和不平衡。
類似于外觀裝潢等描述性商標標識，由于其本身具有描述性，無法直接起到區(qū)別商標來源的作用，其禁止他人使用的權限范圍就受到較大的限制，參照商標法實施條例第49條規(guī)定，注冊商標中含有本商品的通用名稱、圖形、型號，或者直接表示商品的質量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量及其他特點，或者含有地名、注冊商標專用權人無權禁止他人正當使用。
訟爭的紅罐包裝裝潢是一種主體為紅顏色的包裝罐體，如果被控產(chǎn)品外包裝含有顏色成份，生產(chǎn)者出于說明或客觀性描述商品特點，且以善意方式在必要的范圍內予以使用，不會導致相關公眾將其視為商標來源混淆的，可以認定為正當使用。判斷是否屬于善意、是否必要，可以參考商業(yè)慣例等因素。從兩者商品外包裝看，各自銷售商品包裝裝潢的顯著位置突出標明“王老吉”或“加多寶”字樣，從文字商標上足可以區(qū)分商品的來源，外包裝裝潢標識，僅僅具有描述性特征，字體商標明顯大于其他標注，并且所采用的字體區(qū)別明顯，外包裝為“紅罐”的使用方式，沒有超出客觀描述商品的正當使用界限，因此，律師認為，善意共存才是解決雙方爭議的最佳。<北京市世紀律師事務所張生貴>
