[ 李繼忠 ]——(2013-6-3) / 已閱18571次
[摘 要] BOT（或者PFI/PPP）概念是近年來比較流行的概念�；趶�(fù)雜的原因，國內(nèi)BOT實踐并不十分規(guī)范，業(yè)內(nèi)人士對BOT（或者PFI/PPP）的理解也有區(qū)別（歧義）。筆者嘗試著以菲律賓BOT法為角度（或者標準）為大家做一下梳理，揭示BOT模式同傳統(tǒng)工程承發(fā)包模式的不同；筆者就如何理解《關(guān)于嚴禁政府投資項目使用帶資承包方式進行建設(shè)的通知》（建市【2006】6號）提出了自己的見解；最后筆者建議盡快出臺有中國特色的“特許經(jīng)營法”來規(guī)范中國BOT實踐。
[關(guān) 鍵 詞] BOT模式 BT模式 PFI/PPP 通知 政府投資
一、引言
最近，筆者讀到一篇題目為《政府投資項目BT承包合同的相關(guān)法律問題》的文章。該文作者“經(jīng)對政府投資項目BT承包合同的合法合規(guī)性及法律后果進行分析”得出“BT承包合同屬于違規(guī)合同，但一般不是無效合同；在BT承包模式下，BT承包合同約定的融資人超過銀行貸款利息以上的投資回報有可能無法得到法律支持”的結(jié)論。仔細研讀該文后，筆者提出自己的觀點及商榷意見，供對BT感興趣的人士參考。
二、BT的內(nèi)涵及外延-以菲律賓的BOT法為角度
BOT 是發(fā)展中國家的領(lǐng)導(dǎo)人提出的概念, 1984年土耳其首相厄扎爾決定引入民間資金興建基礎(chǔ)設(shè)施并制訂了世界上第一個BOT法 (土耳其法律No.3096)，首次使用了BOT(Build-Operate-Transfer)的稱謂，后來這一縮略詞成為該模式的通行語。BOT 理論強調(diào)“民間投資、用者償還”，政府無須投入財政資金就可向公眾提供服務(wù)并且不構(gòu)成政府的外債和內(nèi)債，但政府要提出獎勵計劃以吸引民間投資，例如免稅等。BOT模式在國際上現(xiàn)在得到廣泛的運用，發(fā)達國家多使用PPP的概念�，F(xiàn)在無論是發(fā)達國家或者是發(fā)展中國家，在論述PPP概念時，均是以BOT模式來說明PPP本質(zhì)特征！
1、 中國BOT投資方面的法律法規(guī)
我國至今沒有BOT法律。1994年對外貿(mào)易經(jīng)濟合作部《關(guān)于以BOT方式吸收外商投資有關(guān)問題的通知》規(guī)定了BOT一種方式，沒有揭示BOT的內(nèi)涵及外延。1995年8月21日國家計委、電力部、交通部在《關(guān)于試辦外商投資特許權(quán)項目審批管理有關(guān)問題的通知 》中對“建設(shè)—運營—移交投資方式（通稱ＢＯＴ投資方式）”下了個定義“本通知所稱外商投資特許權(quán)項目，是指外商建設(shè)—運營—移交的基礎(chǔ)設(shè)施項目。政府部門通過特許權(quán)協(xié)議，在規(guī)定的時間內(nèi)，將項目授予外商為特許權(quán)項目成立的項目公司，由項目公司負責該項目的投融資、建設(shè)、運營和維護。特許期滿，項目公司將特許權(quán)項目的設(shè)施無償移交給政府部門�！�2004年建設(shè)部126號令《市政公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》和2005年國務(wù)院國發(fā)(2005)3號文《關(guān)于鼓勵支持和引導(dǎo)個體私營等非公有制經(jīng)濟發(fā)展的若干意見》并無BT、BOT等方式的定義。以上規(guī)章構(gòu)成了中國有關(guān)BOT法規(guī)的雛形，為中國BOT項目的運作起到了一定的指導(dǎo)作用，但仍不健全，尚未形成有利于BOT項目實施的較為完善的法律環(huán)境。在此情況下，當事人只能望文生義、按需解釋“建設(shè)-運營-移交”的內(nèi)涵和外延，直接影響了BOT模式（包括BT模式）規(guī)范性推廣，全國各地的實踐五花八門。更讓人擔心的是，有些地方把不是BOT模式當作BOT模式來運作,達到規(guī)避法律的目的。由于中國沒有BOT完善的立法，筆者以菲律賓的BOT法來揭示BOT的內(nèi)涵及外延，因為菲律賓BOT實踐已是相當?shù)某墒臁?br>
2、以菲律賓BOT法為角度。
菲律賓從廣義和狹義兩個層面上使用BOT概念的。首先，從菲律賓的BOT法的立法上來使用BOT的概念，BOT代表該種項目開發(fā)形式的通行語，屬于廣義上來使用BOT概念。該概念從某種程度上是同發(fā)達國家PPP（(Public-Private- Partnership公私合作伙伴關(guān)系）概念是在同一層面上（FIDIC使用PFI（（Private Finance Initiative私人融資計劃）來說明PPP概念）；其次，BOT具體內(nèi)容并非一成不變，它的目的就是使一個或多個私營實體獲得政府授予特許權(quán)，負責某一特定項目的籌資、實施和管理。菲律賓BOT法中規(guī)定了九種BOT模式，這是在狹義上使用BOT概念。在發(fā)達國家特別是歐洲，也在狹義上使用BOT概念。
1990年，菲律賓國會頒布了亞洲第一個BOT法，即“共和國法案6957號”(REPUBLIC ACT NO. 6957)。在該法的第一條做了明確政策宣示： It is the declared policy of the State to recognize the indispensable role of the private sector as the main engine for national growth and development and provide the most appropriate favorable incentives to mobilize private resources for the purpose。在該法的第二條中當時只定義了BOT、BT兩種模式。
1994年菲律賓國會重新頒布了BOT法 ( REPUBLIC ACT NO. 7718 )，該法將原來的政策宣示做了修改：It is the declared policy of the State to recognize the indispensable role of the private sector as the main engine for national growth and development and provide the most appropriate incentives to mobilize private resources for the purpose of financing the construction, operation and maintenance of infrastructure and development projects normally financed and undertaken by the Government. Such incentives, aside from financial incentives as provided by law, shall include providing a climate of minimum government regulations and procedures and specific government undertakings in support of the private sector。明確的宣示了BOT模式是由私營企業(yè)承擔過去應(yīng)該由政府部門承擔的基礎(chǔ)設(shè)施融資、建造、運營、維護的義務(wù)。在該法律的第二條中定義了BOT、BT、BOO、BLT、BTO、CAO、DOT、ROT、ROO共9種模式。該法第2條[c]款定義了BT:“建設(shè)-轉(zhuǎn)讓——一種契約性安排，項目建議人據(jù)此承擔授予的基礎(chǔ)設(shè)施或發(fā)展設(shè)施的融資和建設(shè)，并在建成后將它轉(zhuǎn)讓給政府機關(guān)或地方政府有關(guān)單位，后者按商定的分期付款時間表，支付建議人在項目上花費的總投資，加上合理比例的利潤。這種安排可應(yīng)用于建設(shè)任何基礎(chǔ)設(shè)施或發(fā)展項目，包括關(guān)鍵設(shè)施，由于安全或戰(zhàn)略的原因，這些設(shè)施必須由政府直接經(jīng)營�！边@就是世界上第一個BT的法律定義。雖然，BT模式可以“應(yīng)用于建設(shè)任何基礎(chǔ)設(shè)施或發(fā)展項目，包括關(guān)鍵設(shè)施”，但許多文獻遺漏了菲律賓BOT法BT定義中后面關(guān)鍵一句話“由于安全或戰(zhàn)略的原因，這些設(shè)施必須由政府直接經(jīng)營”，正是由于“由于安全或戰(zhàn)略的原因，這些設(shè)施必須由政府直接經(jīng)營”才省略了一個O。從BT同BOT的關(guān)系而言，BOT模式是常態(tài)，BT是特例。1990年菲律賓BOT法將投資人統(tǒng)稱為Contractor (訂約人)，1994年才改為Proponent (建議人)，由于建筑業(yè)的Contractor指“承包商”，于是有些文獻將工程承包方式也當作民間融資基礎(chǔ)設(shè)施的方式，聲稱BT就是承包商帶資施工而政府“回購工程”。EPC是工程總承包模式，但是EPC模式?jīng)]有強調(diào)投融資義務(wù)。BOT模式是由項目主辦人（投資人）承擔融資義務(wù)。在BOT模式下可以適用EPC工程總承包方式，在傳統(tǒng)工程承發(fā)包模式中也可以使用EPC工程總承包方式。
綜上所述，無論BOT或BOT變種包括BT： 承擔融資義務(wù)的是私營企業(yè)而不是政府或是政府授權(quán)人.政府部門可以提供補貼、入股或者是提供擔保來確保項目的可行性！但是，BOT或BOT變種包括BT不是政府融資模式是十分明確的！
三、如何理解《關(guān)于嚴禁政府投資項目使用帶資承包方式進行建設(shè)的通知》
2006年1月4日建設(shè)部、國家發(fā)展和改革委員會、財政部、中國人民銀行聯(lián)合發(fā)布《關(guān)于嚴禁政府投資項目使用帶資承包方式進行建設(shè)的通知》（以下簡稱“該通知”），該通知要求“政府投資項目一律不得以建筑業(yè)企業(yè)帶資承包的方式進行建設(shè)”。如何理解該通知呢？
1、該通知是有明確適用條件的，該通知要禁止是政府投資項目（傳統(tǒng)工程承發(fā)包模式或者總承包模式）的承包商的帶資承包（或墊資承包）。
該通知中對“政府投資項目”和“帶資承包”的定義，是理解該通知適用范圍的關(guān)鍵（鑰匙）。“政府投資項目”是指使用各類政府投資資金，包括預(yù)算內(nèi)資金、各類專項建設(shè)基金、國際金融組織和外國政府貸款的國家主權(quán)外債資金建設(shè)的項目�！皫зY承包”是指建設(shè)單位未全額支付工程預(yù)付款或未按工程進度按月支付工程款（不含合同約定的質(zhì)量保證金），由建筑業(yè)企業(yè)墊款施工。
筆者認為：所謂政府投資項目是政府承擔整個工程的融資！在傳統(tǒng)工程承發(fā)包模式或者工程總承包模式下，支付工程預(yù)付款、工程進度款及工程最終結(jié)算款的法律義務(wù)是業(yè)主也就是投資方—政府的義務(wù)，承包商沒有帶資或墊資的法律義務(wù)。套用國際上一句名言：The Employer gets what he has paid for and the Contractor gets paid for what he has done，要求承包商帶資或者墊資的要求，既不合理更不合法，當然應(yīng)該嚴禁。
2、從通知的題目就可以得出另一個結(jié)論：不嚴禁非政府投資項目使用帶資承包方式(融資角度)進行建設(shè)（對非政府投資項目不嚴禁帶資承包）！對BOT模式（英國稱之為PFI模式（私人融資計劃））的“帶資承包”并不在該文的適用范圍之內(nèi)。
四、商榷意見
1、該短文前言中對“BT承包模式”定義界定的就是傳統(tǒng)的“施工承包”模式，連“工程總承包”模式都算不上。
在該短文前言中，作者對“BT承包模式”下了一個定義：“BT承包模式”是政府投資項目目前采用的建設(shè)模式之一。該模式要點是經(jīng)政府授權(quán)或委托的項目業(yè)主選擇具有建筑施工承包資質(zhì)的建筑企業(yè)作為項目的投融資主體及施工單位（以下簡稱融資人）與之簽訂BT合同，約定由該企業(yè)完成項目的投融資工作，并負責項目施工，項目完成后，項目業(yè)主按約定條件收購項目。
筆者認真的研讀了該定義，該定義的法律關(guān)系十分明確而簡單，就是“政府→承包商”：業(yè)主（發(fā)包人）是政府或者政府委托的項目業(yè)主；承包人是具有建筑施工承包資質(zhì)的建筑企業(yè)（帶資承包人實際上是可憐的墊資人），該定義強調(diào)的是項目主辦人負責融資義務(wù)（實為墊資）又負責完成具體項目施工。筆者無論如何得不出該定義界定的是“BT模式”結(jié)論，反而得出該定義界定的“BT承包模式”實際上是傳統(tǒng)承發(fā)包模式連“工程總承包”都算不上的結(jié)論。既然項目業(yè)主是“政府授權(quán)或委托的項目業(yè)主”，何來“項目業(yè)主按約定條件收購項目”一說？項目本身就是業(yè)主的呀。而BOT模式包括BT的法律關(guān)系是“政府→投資人(項目公司)→承包商”，投資人是項目業(yè)主。作者在該文一中的“BT承包合同與帶資承包合同并無本質(zhì)區(qū)別”的結(jié)論，筆者也得出同作者一樣的結(jié)論。但是，筆者同該文作者結(jié)論的區(qū)別在哪里呢？作者的結(jié)論是“BT承包合同”就是“帶資承包合同”換句話講“BT承包模式”就是“帶資承包模式”；筆者的結(jié)論卻是“冠于BT頭銜的承包模式”實際上是“傳統(tǒng)的承發(fā)包模式”。
如果該短文認定或者理解“BT承包合同”就是“傳統(tǒng)的承發(fā)包模式”的話，將短文標題中的BT兩個字母去掉的話（也可以不去掉），該短文標題就沒有內(nèi)在的矛盾了。如果不將該短文標題中BT兩個字母去掉的話，十分清楚BOT模式的法律概念的人士就會認為標題中的BT兩個字母同“政府投資”并排放在一起是矛盾的。
2、該文稱：“嚴禁帶資承包通知的目的之一是為了“完善宏觀調(diào)控，防止政府投資項目超概算”。BT承包模式下，政府（或政府授權(quán)委托主體）的主要義務(wù)是以財政資金回購項目，在BT承包模式下，因政府除支付項目建設(shè)成本外，還要支付融資人投資利息及投資匯報，項目投資概算控制因素增多，概算控制難度更大。因此如采用BT承包模式，嚴禁帶資承包通知之“完善宏觀調(diào)控，防止政府投資項目超概算”實現(xiàn)難度更大�！�
該說法是不成立。雖然“在BT承包模式下，因政府除支付項目建設(shè)成本外，還要支付融資人投資利息及投資匯報”。但是，由于BT項目的融資風險是由BT項目投資人來承擔的，只要政府部門做好項目的前期概預(yù)算，BT模式恰恰可以“防止政府投資項目超概算”的實現(xiàn)。筆者強調(diào)的是：腐敗問題不是BT模式的錯。
3、該文稱：“嚴禁帶資承包通知還有一個目的就是“防止拖欠工程款和農(nóng)民工工資”。在BT承包模式下，政府負有依約支付“項目回購款”的義務(wù)，在帶資承包模式下，政府的主要義務(wù)是支付建筑企業(yè)墊支的工程款。該兩種模式均構(gòu)成政府債務(wù)，只不過名目不同，一為“項目回購款”，另則為“工程款”。不管采取什么模式，一旦財政資金安排出現(xiàn)問題，則政府欠款問題及其連鎖反應(yīng)將無法避免。因此，在該種意義上，除BT承包模式下政府需額外承擔項目投資利息及回報外，BT承包模式與帶資承包并無實質(zhì)性差異�！�
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