[ 陳啟超 ]——(2003-12-24) / 已閱52389次
5、“違法不究”。這里主要指行政執(zhí)法部門而言。本身我國(guó)現(xiàn)有行政程序法對(duì)行政主體承擔(dān)行政違法責(zé)任的規(guī)定就比較少；但是現(xiàn)在依有關(guān)規(guī)定予以追究的，并不多見！確實(shí)是行政執(zhí)法人員的素質(zhì)都很高，都能公正執(zhí)法嗎？非也！
三、實(shí)現(xiàn)我國(guó)行政程序法治的對(duì)策分析
針對(duì)前文所指出的問題和不足，筆者試做以下對(duì)策分析：
（一）實(shí)現(xiàn)由傳統(tǒng)觀念向現(xiàn)代法治觀念的轉(zhuǎn)變。
法律制度往往被視為一種文化現(xiàn)象。法制的建構(gòu)和發(fā)展，以及社會(huì)法治狀態(tài)的實(shí)現(xiàn)，無不和一個(gè)國(guó)家、民族的傳統(tǒng)文化、傳統(tǒng)觀念有著密切的聯(lián)系。要將西方的“自然正義”和“正當(dāng)程序”等法治精神、理念，借鑒、納入中國(guó)的文化，畢竟有一個(gè)轉(zhuǎn)化和適應(yīng)的過程。正像沃特森（A. Watson）所概括的：“就像人的器官移植的情形一樣，一次成功的法律移植意味著一種規(guī)則或制度將要在它誕生的軀體之外的‘新軀體’由生長(zhǎng)并成為新身體的一個(gè)部分�！保�12）我們應(yīng)該看到，“現(xiàn)行的中國(guó)行政法不是在中國(guó)自身文化環(huán)境中產(chǎn)生出來的，相反，它主要是一種按西方國(guó)家的模式移植過來的制度�！保�13）比如，聽證程序的引進(jìn)，就是一個(gè)很明顯的例證。行政程序法治在我國(guó)的實(shí)現(xiàn)，無異和這種法律文化的移植、轉(zhuǎn)化、適應(yīng)和發(fā)展是分不開的。
我們要努力實(shí)現(xiàn)由傳統(tǒng)觀念向現(xiàn)代法治觀念的轉(zhuǎn)變。這有賴于全民法律素質(zhì)的普遍提高，尤其是領(lǐng)導(dǎo)干部和行政執(zhí)法人員的執(zhí)法、守法觀念，努力實(shí)現(xiàn)“管理行政”向“服務(wù)行政”、“命令行政”向“指導(dǎo)行政”、“長(zhǎng)官意志”向“行政法治”的轉(zhuǎn)變。我國(guó)全民“四五”普法規(guī)劃提出的“兩個(gè)轉(zhuǎn)變、兩個(gè)提高”（14），正體現(xiàn)了這一點(diǎn)。普法固然重要，但嚴(yán)格的依法行政則更為重要；如果沒有嚴(yán)格的行政執(zhí)法，那么帶來的惡果必然是民眾對(duì)政府、對(duì)法治喪失信心，勢(shì)必使我們?cè)诜ㄖ芜M(jìn)程中已經(jīng)取得的成績(jī)付之東流，我們所進(jìn)行的法治建設(shè)也將前功盡棄！對(duì)此，朱镕基總理曾強(qiáng)調(diào)指出：“要做到依法治國(guó)、依法行政，關(guān)鍵是要依法治‘官’，一級(jí)管緊一級(jí)，嚴(yán)格要求，嚴(yán)厲執(zhí)法，不講情面，不徇私情，樹立政府依法辦事的良好形象。我們的政府是人民的政府，政府工作人員是人民的公仆，依法保護(hù)人民生命、財(cái)產(chǎn)安全，為人民辦實(shí)事、辦好事，是我們的職責(zé)。各級(jí)領(lǐng)導(dǎo)特別是省部級(jí)領(lǐng)導(dǎo)干部要切實(shí)負(fù)起責(zé)任，帶頭依法辦事，正確行使權(quán)力，不能濫用權(quán)力。同時(shí)，要加強(qiáng)對(duì)依法行政的領(lǐng)導(dǎo)，督促和支持本地方、本部門依法行政，使各級(jí)政府機(jī)關(guān)、每個(gè)政府工作人員都切實(shí)做到依法辦事。 ”（15）要做到這一點(diǎn)，還需要我們堅(jiān)定依法治理的決心和扎實(shí)、持久的工作。
（二）進(jìn)行統(tǒng)一的行政程序立法。
正如前文所分析的，目前，在我國(guó)進(jìn)行統(tǒng)一的行政程序立法的確是當(dāng)務(wù)之急。但是，“進(jìn)行統(tǒng)一的行政程序立法”，并非就是要馬上（現(xiàn)在）就制定出一部統(tǒng)一的“行政程序法典”。人們對(duì)行政程序法治渴望的同時(shí)，對(duì)“行政程序法典”亦寄予熱切的希望，是可以理解的。行政程序立法是一項(xiàng)艱巨、復(fù)雜的系統(tǒng)工程。對(duì)行政程序法的立法思路，學(xué)界存在兩種觀點(diǎn)：一是先拿出一部統(tǒng)一的行政程序法典，就行政程序的基本原則及相應(yīng)制度、違背行政程序的法律后果等作原則規(guī)定，然后再制定部門法；二是先進(jìn)行單行的行政程序立法，然后再進(jìn)行整合、完善，制定出一部統(tǒng)一的行政程序法典。目前，在學(xué)界幾乎前一種觀點(diǎn)有成為主流觀點(diǎn)的趨勢(shì)。但是，我們還是應(yīng)該冷靜、慎重為妙！作為前一種觀點(diǎn)的代表、行政法學(xué)界的權(quán)威羅豪才教授，早在他1993年12月出版的《中國(guó)司法審查制度》一書中就認(rèn)為“在現(xiàn)在的條件下制定統(tǒng)一的行政程序法典，條件是基本成熟的，從而是具有可能性的”（16）；可就在他近年發(fā)表的《現(xiàn)代行政法制的發(fā)展趨勢(shì)》一文中，則認(rèn)為“將來在適當(dāng)?shù)臅r(shí)候可以考慮制定一部統(tǒng)一的行政程序法典”（17），看來，這種急切的心情在經(jīng)過慎重的考慮之后已有所降溫。極力主張后一種觀點(diǎn)的章劍生教授主張：“行政程序立法的模式：近期單行法律，遠(yuǎn)期統(tǒng)一法典。”（18）在去年舉行的“WTO與中國(guó)行政法研討會(huì)”的“觀點(diǎn)綜述”也是這樣講的：“制定行政程序法典是一巨大工程，在此工程完成以前，分別就程序問題在單行法律，如行政處罰法、行政許可法、行政強(qiáng)制法（后兩者在制定）中作出規(guī)定十分必要�！保�19）
可以看出，筆者是贊同后一種觀點(diǎn)的，但在進(jìn)行單行的行政程序立法時(shí)，要有統(tǒng)一的立法規(guī)劃和步驟，分而不亂。筆者持此觀點(diǎn)的理由在于：
1、我國(guó)行政法治建設(shè)的時(shí)間還比較短，有關(guān)行政程序法的理論還不太成熟。從行政法治發(fā)達(dá)的西方國(guó)家來看，其制定行政程序法典先后都經(jīng)歷了一個(gè)長(zhǎng)達(dá)幾十年的準(zhǔn)備期。而我國(guó)行政法制（治）的建設(shè)才只不過20年的時(shí)間，并且提出制定統(tǒng)一的行政程序法典，也不過有十來年的時(shí)間。從理論研究來看，前幾年，學(xué)者們都熱衷于“××論”的基礎(chǔ)理論研究（當(dāng)然這是必要的），關(guān)注統(tǒng)一行政程序研究的并不多。章劍生教授所說則更為尖刻：“我們對(duì)行政程序法理論研究可以說是相當(dāng)膚淺的，不用說一些基本概念至今仍未達(dá)成共識(shí)，有時(shí)甚至連問題所在也如墜五里云霧之中。”（20）實(shí)際上，對(duì)行政程序法的基本原則、基本程序制度和立法模式等一些基本問題的認(rèn)識(shí)還處于模糊、不一致的狀態(tài)之中。
2、對(duì)我國(guó)已有的行政程序立法成果，現(xiàn)在予以拋棄，實(shí)在可惜。比如，已有的《行政處罰法》盡管存在一些問題，但大家認(rèn)為還是比較滿意的；《行政許可法》、《行政強(qiáng)制法》正在制定和起草；《行政征收法》也在立法研究過程之中。
3、由單行到統(tǒng)一這種循序漸進(jìn)的立法模式，已基本為大家所接受。剛才談到的已有的行政程序立法是這樣（也為立法機(jī)關(guān)所認(rèn)可）；同時(shí)經(jīng)過長(zhǎng)時(shí)間爭(zhēng)論已基本確定下來的民法典的立法模式（先制定《合同法》、《婚姻法》、《物權(quán)法》等，然后進(jìn)行修改、完善，將其分別作為《民法典》的一個(gè)“編”，最后再整合出一部《民法典》），可以作為旁證。
4、急于“偏大”、“好全”，或者迎合立法上的“首長(zhǎng)工程”出臺(tái)的“行政程序法典”，未必能適合我國(guó)行政法治的現(xiàn)狀，也未必就能取得好的效果。正如俗話所說“心急吃不了熱豆腐”。我們還是應(yīng)該現(xiàn)實(shí)一點(diǎn)的好！
（三）深化司法改革，實(shí)現(xiàn)真正的司法獨(dú)立。
目前，我國(guó)的司法改革缺乏統(tǒng)一的協(xié)調(diào)和指揮，不可避免地出現(xiàn)頭疼醫(yī)頭、腳疼醫(yī)腳的短視和混亂，尤其是在涉及深層次體制問題上。因?yàn)樗痉ǜ母锏纳钊�，必然涉及到政治、人事制度的改革，可謂“牽一發(fā)而動(dòng)全身”。我國(guó)已經(jīng)加入了“WTO”，WTO規(guī)則和我國(guó)承諾，都要求司法機(jī)關(guān)“獨(dú)立于負(fù)責(zé)行政執(zhí)法的機(jī)構(gòu)”�！八痉�(quán)只是一種判斷權(quán)，司法權(quán)的權(quán)威是依靠其超然、中立、理性和不偏不倚而建立的；司法的獨(dú)立性有賴于其判決的終局性；司法獨(dú)立意味著只服從法律和只對(duì)法律負(fù)責(zé)；法律解釋權(quán)是司法權(quán)的有機(jī)組成部分以及法官和法院的經(jīng)濟(jì)來源要有保障等。”（21）關(guān)于如何深化司法改革，以實(shí)現(xiàn)真正的司法獨(dú)立，學(xué)者們進(jìn)行了見仁見智的分析，也提出了很多的對(duì)策設(shè)計(jì)，但被當(dāng)局領(lǐng)導(dǎo)和立法機(jī)關(guān)采納得不多�？磥�，在中國(guó)司法獨(dú)立的實(shí)現(xiàn)，不是一時(shí)一霎所能完成的，仍需要艱苦的追求和不懈的努力！
（四）擴(kuò)大司法審查的范圍，實(shí)現(xiàn)對(duì)行政行為的有效監(jiān)督。
對(duì)于我國(guó)目前司法審查范圍過窄問題，前文已作了較為詳盡的分析。我國(guó)《行政訴訟法》第12條把國(guó)家行為、抽象行政行為、內(nèi)部行政行為和行政（最終）裁決行為都排除在司法審查的范圍之外。這四種行為中，對(duì)于“國(guó)家行為”，從各國(guó)的實(shí)踐看，通常由議會(huì)加以控制或者納入憲法審查的范圍而將其排除在司法審查之外（22），我們也可以將其排除在司法審查（或行政訴訟的受案范圍，在我國(guó)目前二者是一致的）之外；而其他三種行政行為，則都可以納入司法審查的范圍。世界上很多國(guó)家都將抽象行政行為作為司法審查的對(duì)象，這已成為行政法治發(fā)展的趨勢(shì)。在我國(guó)各個(gè)方面也都在呼吁修改行政訴訟法，將抽象行政行為納入訴訟軌道。（23）另外，這也是WTO具體協(xié)議的要求，例如GATS（服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定）就要求成員國(guó)允許法院對(duì)中央和地方政府的抽象行政行為進(jìn)行司法審查。行政（最終）裁決行為，同樣應(yīng)接受司法審查。我國(guó)目前已按WTO的要求修訂了專利法、商標(biāo)法等，取消了行政終局決定，規(guī)定了行政訴訟；新制定的反傾銷、反補(bǔ)貼、貨物進(jìn)出口、技術(shù)進(jìn)出口以及其他有關(guān)商品貿(mào)易和服務(wù)貿(mào)易的行政法規(guī)，均規(guī)定了司法審查。對(duì)內(nèi)部行政行為，比如行政機(jī)關(guān)對(duì)公務(wù)員的處分決定，如果缺乏司法救濟(jì)，也是不公平的（目前我國(guó)的人事仲裁決定，是終局決定，不能訴訟）。
（五）嚴(yán)肅行政執(zhí)法。
鑒于前面所述行政執(zhí)法中存在的“有法不依、執(zhí)法不嚴(yán)、違法不究”的情況，我們必須嚴(yán)肅行政執(zhí)法，做到“有法必依、執(zhí)法必嚴(yán)、違法必究”！“依法行政，就是各級(jí)國(guó)家行政機(jī)關(guān)必須依照法定權(quán)限和程序履行職責(zé)，既不失職，也不越權(quán)，做到有權(quán)必有責(zé)，用權(quán)受監(jiān)督，侵權(quán)要賠償。按法定的權(quán)限、程序辦事，權(quán)責(zé)統(tǒng)一，公開透明，嚴(yán)格監(jiān)督，就能有效地防止以權(quán)謀私、權(quán)錢交易、弄權(quán)枉法，人情、關(guān)系、金錢大于國(guó)法等權(quán)力‘尋租’現(xiàn)象發(fā)生，從源頭上預(yù)防腐敗的滋生。”“尤其要重視法定程序，切實(shí)樹立依法行政就是以程序行政，‘違反法定程序也是嚴(yán)重違法’的觀念。”（24）正如朱镕基總理所要求的：“要認(rèn)真落實(shí)行政執(zhí)法責(zé)任制。對(duì)有法不依、執(zhí)法不嚴(yán)、失職瀆職，造成嚴(yán)重后果的，不僅要依照有關(guān)法律法規(guī)追究直接責(zé)任人的責(zé)任，而且要追究有關(guān)領(lǐng)導(dǎo)干部的行政責(zé)任；構(gòu)成玩忽職守罪或者其他罪的，還要依法追究刑事責(zé)任�！保�25） 違法行政必須依法予以追究！
作者簡(jiǎn)介：陳啟超（1965.1.——），男，漢族，九三學(xué)社社員，法律碩士，河南共同律師事務(wù)所主任、律師，系河南省法學(xué)會(huì)、中國(guó)法學(xué)會(huì)會(huì)員。
注：（1）見姜明安主編：《行政法與行政訴訟法》，北京大學(xué)出版社1999年版，第260頁。
（2）見文正邦主編：《法治政府建構(gòu)論：依法行政理論與實(shí)踐研究》，法律出版社2002年版，第13—14頁。
（3）參見前引（1）姜明安主編書，第69頁。
（4）我國(guó)《憲法》第2條第3款規(guī)定：“人民依照法律的規(guī)定，通過各種途徑和形式，管理國(guó)家事務(wù)，管理經(jīng)濟(jì)和文化事業(yè)，管理社會(huì)事務(wù)。”第27條規(guī)定：“一切國(guó)家機(jī)關(guān)實(shí)行精簡(jiǎn)的原則，實(shí)行工作責(zé)任制，實(shí)行工作人員培訓(xùn)和考核制度，不斷提高工作質(zhì)量和工作效率，反對(duì)官僚主義。”
（5）參見江必新、周衛(wèi)平：《行政程序法概論》，北京師范學(xué)院出版社1991年版，第44—47頁。
（6）羅豪才：《現(xiàn)代行政法制的發(fā)展趨勢(shì)》，轉(zhuǎn)載于《中國(guó)法官》網(wǎng)；原載《國(guó)家行政學(xué)院學(xué)報(bào)》2001年第5期。
（7）羅豪才主編：《中國(guó)司法審查制度》，北京大學(xué)出版社1993年版，第4頁。
（8）前引羅豪才主編書，第3頁。
（9）參見最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國(guó)行政訴訟法>若干問題的解釋》（法釋[2000]8號(hào)）第1條、第12條的規(guī)定。
（10）參見最高人民法院中國(guó)應(yīng)用法研究所編：《人民法院案例選（第37輯）》，人民法院出版社2002年版，第347—354頁，登載“趙康蘭訴敘永縣公安消防大隊(duì)火災(zāi)原因認(rèn)定和火災(zāi)事故責(zé)任認(rèn)定案”的有關(guān)內(nèi)容。
（11）見聯(lián)合國(guó)《關(guān)于司法機(jī)關(guān)獨(dú)立的基本原則》第2條的規(guī)定。
（12）Alan Watson , Legal Transplants：An Approach to Comparative Law , (1974) ，Scottish Academic Press , pp.27~30 . 轉(zhuǎn)引自楊寅著：《中國(guó)行政程序法治化：法理學(xué)與法文化的分析》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2001年版，第19頁。
（13）楊寅著：《中國(guó)行政程序法治化：法理學(xué)與法文化的分析》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2001年版，第19頁。
（14）這“兩個(gè)轉(zhuǎn)變、兩個(gè)提高”指的是：“實(shí)現(xiàn)由提高全民法律意識(shí)向提高全民法律素質(zhì)的轉(zhuǎn)變，全面提高全體公民特別是各級(jí)領(lǐng)導(dǎo)的法律素質(zhì)；實(shí)現(xiàn)由注重依靠行政手段管理向依靠法律手段的轉(zhuǎn)變，不斷提高全社會(huì)法治化管理水平�！痹佬x：《依法行政勢(shì)在必行》，載于《正義網(wǎng)》。
（15）據(jù)新華社北京6月6日電：“國(guó)務(wù)院總理朱镕基日前在中南海會(huì)見省部級(jí)依法行政專題研究班學(xué)員時(shí)強(qiáng)調(diào)，領(lǐng)導(dǎo)干部要帶頭依法行政，加強(qiáng)監(jiān)督管理，不斷提高服務(wù)水平。”載于2002年7月12日《人民法院報(bào)》。
（16）羅豪才主編：《中國(guó)司法審查制度》，北京大學(xué)出版社1993年版，第386頁。
（17）羅豪才：《現(xiàn)代行政法制的發(fā)展趨勢(shì)》，轉(zhuǎn)載于《中國(guó)法官》網(wǎng)；原載《國(guó)家行政學(xué)院學(xué)報(bào)》2001年第5期。
（18）章劍生：《認(rèn)真對(duì)待行政程序法典化》，載《行政法漫步網(wǎng)》，原載2002年6月9日《法制日?qǐng)?bào)》第三版。
（19）薛剛凌、吳雷：《WTO與中國(guó)行政法研討會(huì)綜述》，載于《中國(guó)法學(xué)》2002年第3期，第183頁。
（20）前引（18）章劍生文。
（21）前引（19）薛剛凌、吳雷文，第184頁。
（22）比如，法國(guó)早在1822年就確立了行政法院不監(jiān)督政治行為的原則；美國(guó)1946年的《行政程序法》也明文排除了對(duì)這種行為的司法復(fù)審。
（23）比如，2002年3月3日的《法制日?qǐng)?bào)》以整版的篇幅組織各方面的專家討論修改行政訴訟法，其中一個(gè)重要的建議，就是將抽象行政行為納入人民法院司法審查的范圍。而這一問題也是九屆人大五次會(huì)議上代表們提出的一個(gè)重要建議。參見劉松山：《違法行政規(guī)范性文件之責(zé)任追究》，載于《法學(xué)研究》第24卷（2002年）第4期，第49頁注[35]。
（24）前引（14）岳宣義文。
（25）前引（15）新華社北京6月6日電文。
【本文參加2002年12月3日至7日在廣州市舉行的“第三屆律師論壇暨2003專業(yè)委員會(huì)年會(huì)”交流，獲中華全國(guó)律師協(xié)會(huì)頒發(fā)的“優(yōu)秀論文獎(jiǎng)”，并收入《2003年中國(guó)律師論壇•實(shí)務(wù)卷》（法律出版社，2003年12月第1版）一書】
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