[ 袁博 ]——(2013-7-3) / 已閱3348次
面對(duì)外文商標(biāo)中外文翻譯“一詞多音”或“一詞多義”的客觀情況，如何合理確定外文商標(biāo)受到保護(hù)的譯名呢？對(duì)于一個(gè)外文注冊(cè)商標(biāo)而言，對(duì)其構(gòu)成近似的方式從形態(tài)上可以分為三種：第一種是從表面形態(tài)上進(jìn)行字形模仿，如將“NIKE”變幻為“NLKE”并加以商業(yè)使用；第二種是將外文商標(biāo)音譯后加以使用，如將“GREEN”譯成“格林”后使用；第三種是將外文商標(biāo)意譯后加以使用，如將“FAT ELEPHANT”譯成“胖象”后使用。可以看出，第一種是實(shí)踐中商標(biāo)近似的典型樣式，無論是行政執(zhí)法還是司法裁判都已經(jīng)積累了豐富的經(jīng)驗(yàn)，在此不再贅述。值得注意的是后面兩種形式，這兩種形式都涉及到對(duì)外文商標(biāo)中文譯名的保護(hù)。對(duì)譯名的保護(hù)實(shí)質(zhì)上是將外文商標(biāo)所承載的商譽(yù)由商標(biāo)外部形態(tài)對(duì)消費(fèi)者的指引效果擴(kuò)展到字音和字義范疇。那么，是不是外文商標(biāo)的所有可能的譯名都有法律保護(hù)的價(jià)值呢？回答是否定的。外文商標(biāo)的中文譯名（不包括該譯名直接被注冊(cè)為商標(biāo)的情形）要受到保護(hù)，一般需要具備如下三個(gè)條件。
第一，外文商標(biāo)必須具備一定的知名度。為什么不是所有的外文商標(biāo)的中文譯名都能受到商標(biāo)法保護(hù)呢？這是因?yàn)�，我�?guó)商標(biāo)法對(duì)商標(biāo)的保護(hù)體現(xiàn)為一種偏重外觀視覺效果上混淆可能的“符號(hào)保護(hù)”，換言之，對(duì)于非知名的外文商標(biāo)而言，由于文化、語言上的生疏，消費(fèi)者對(duì)其認(rèn)知主要體現(xiàn)在對(duì)字形上的記憶，而要使得外文字音、詞義給消費(fèi)者留下穩(wěn)定的消費(fèi)記憶，需要一定時(shí)間的商業(yè)宣傳和市場(chǎng)營(yíng)銷。前文已經(jīng)述及，對(duì)外文商標(biāo)中文譯名的保護(hù)，實(shí)質(zhì)上是將這種商標(biāo)所承載的商譽(yù)由外文字形對(duì)消費(fèi)者的指引效果過渡到字音和字義范疇，因而是一種強(qiáng)保護(hù)，顯然，保護(hù)的強(qiáng)度應(yīng)該與必要性成正比，對(duì)于那些知名度不高的外文商標(biāo)，其商標(biāo)本身尚且不能達(dá)到理想的區(qū)別商品來源的效果，更談不上將這一功能傳遞到語音和字義上來實(shí)現(xiàn)。
第二，外文商標(biāo)與具體的某一譯名之間建立了唯一對(duì)應(yīng)的指向性。根據(jù)我國(guó)商標(biāo)立法及相關(guān)司法解釋的精神，對(duì)于外文商標(biāo)譯名的保護(hù)應(yīng)當(dāng)基于該譯名同該商標(biāo)在相關(guān)公眾之中建立起唯一對(duì)應(yīng)的關(guān)系。為什么要強(qiáng)調(diào)外文商標(biāo)與譯名之間的唯一對(duì)應(yīng)性呢？原因在于，對(duì)外文的翻譯，即使是最權(quán)威的詞典，也往往有不只一個(gè)含義，這導(dǎo)致了外文商標(biāo)的意譯存在諸多可能；而讀音方面，由于漢字中同音字眾多，外文對(duì)應(yīng)的音譯也存在多種可能。因此，如果不要求外文譯名的唯一性，就會(huì)造成外文商標(biāo)權(quán)利人的商標(biāo)禁用權(quán)范圍擴(kuò)大到了令人難以想象的地步，在實(shí)質(zhì)上壟斷了大片本來應(yīng)當(dāng)屬于公有領(lǐng)域的語言資源，從而獲得了顯屬不當(dāng)?shù)母?jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)。例如“WALKMAN”，單從意譯上來看，就包括“便攜式放音機(jī)”、“隨身聽”、“行走者”、“散步者”、“漫步者”、“漫游者”、“步行者”等詞匯，顯然，如果不固定一個(gè)與其唯一對(duì)應(yīng)的譯名，那么這些詞匯對(duì)其他的商業(yè)競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手而言無論是否會(huì)與其商標(biāo)產(chǎn)生實(shí)質(zhì)混淆都會(huì)被禁用，顯然是不合理的。此外，商標(biāo)法對(duì)商標(biāo)保護(hù)的立足點(diǎn)在于制止混淆。而在外文商標(biāo)的譯名存在多種可能性的情況下，除了經(jīng)過商業(yè)宣傳深入人心的譯名，消費(fèi)者事實(shí)上不可能對(duì)于每個(gè)譯名都會(huì)產(chǎn)生混淆。因此，對(duì)于那些只是在理論上存在可能性但并沒有唯一對(duì)應(yīng)性的譯名，在不會(huì)對(duì)消費(fèi)者造成混淆的前提下，外文商標(biāo)的權(quán)利人無權(quán)禁止他人使用。值得補(bǔ)充的是，雖然外文商標(biāo)對(duì)應(yīng)的譯名通常只有一個(gè)，但是并非除此之外其他可能的譯名都可以被其他人自由使用。對(duì)于那些與外文商標(biāo)對(duì)應(yīng)性譯名達(dá)到了較高程度近似以至于消費(fèi)者難以區(qū)分的譯名，外文商標(biāo)權(quán)利人同樣可以禁止他人注冊(cè)或使用。例如，“McDonald”的對(duì)應(yīng)性譯名是“麥當(dāng)勞”（此處假定“麥當(dāng)勞”中文未被注冊(cè)為商標(biāo)），但也可以音譯成“邁登勞”、“脈當(dāng)納”、“瑪當(dāng)娜”、“麥當(dāng)佬”等。對(duì)于“邁登勞”、“脈當(dāng)納”、“瑪當(dāng)娜”，由于與“McDonald”的對(duì)應(yīng)性譯名區(qū)別明顯，商標(biāo)權(quán)人無權(quán)禁止他人將其注冊(cè)或使用，但對(duì)于“麥當(dāng)佬”，則可以基于與對(duì)應(yīng)性譯名構(gòu)成混淆性近似而有權(quán)禁止注冊(cè)或使用。此外，如果外文商標(biāo)權(quán)利人將譯名直接用于商品包裝或裝潢之上并經(jīng)過長(zhǎng)期使用構(gòu)成了知名商品特有名稱之后，對(duì)于仿冒其譯名的行為，除商標(biāo)法外，商標(biāo)權(quán)人也可以通過主張不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)來救濟(jì)自己的權(quán)利。那么，外文商標(biāo)的譯名如何確定呢？司法實(shí)踐中，經(jīng)�？紤]的因素包括：外文商標(biāo)的持有人在商業(yè)活動(dòng)或商業(yè)宣傳中長(zhǎng)期固定、醒目地宣傳該譯名，如在商品包裝、商標(biāo)標(biāo)貼、商業(yè)合同、商業(yè)廣告、店鋪招牌、公開宣傳等場(chǎng)合使用；該譯名經(jīng)過長(zhǎng)期商業(yè)使用，已經(jīng)在消費(fèi)者之中與對(duì)應(yīng)的外文商標(biāo)形成了唯一指向關(guān)系，從而最終指向商品來源；公共媒體的宣傳和消費(fèi)者的認(rèn)知；權(quán)威詞典的解釋或者相關(guān)行業(yè)內(nèi)的公認(rèn)事實(shí)等。
第三，外文商標(biāo)的中文譯名必須由商標(biāo)權(quán)利人主動(dòng)創(chuàng)設(shè)并使用。在特定的情況下，某些蜚聲中外的知名外文商標(biāo)，并無正式譯名，但卻因?yàn)樾侣劽襟w的第三方宣傳和消費(fèi)者自行產(chǎn)生的認(rèn)知，而在消費(fèi)群體中產(chǎn)生了一個(gè)具有固定性的對(duì)應(yīng)譯名。對(duì)于這種譯名，如果商標(biāo)權(quán)人沒有主動(dòng)使用，并不能當(dāng)然地受到法律保護(hù)。例如，“SONY ERICSSON”本應(yīng)被譯為“索尼愛立信”，但消費(fèi)者之中口口相傳的譯名卻是“索愛”，而這一譯名卻在很長(zhǎng)一段時(shí)間內(nèi)沒有得到索尼愛立信公司的公開承認(rèn)。在這種情況下，由于索尼愛立信公司并無將“索愛”這一譯名用作指代其外文商標(biāo)以及商品來源的主觀意圖和實(shí)際行為，因而盡管社會(huì)公眾已經(jīng)將“索愛”與該公司建立了唯一的對(duì)應(yīng)關(guān)系，但由于這種“被動(dòng)使用”并非索尼愛立信公司的主動(dòng)商業(yè)實(shí)踐，因此缺乏主觀要件而無法為該公司創(chuàng)設(shè)承載商譽(yù)的商標(biāo)譯名的相關(guān)權(quán)利。故當(dāng)有人將“索愛”注冊(cè)為商標(biāo)時(shí)，索尼愛立信基于商標(biāo)被惡意搶注的訴請(qǐng)無法最終得到法院的支持。
（作者單位：上海市第二中級(jí)人民法院）
