[ 周江洪 ]——(2013-7-4) / 已閱18354次
首先，關于抵償協(xié)議（或以物抵債協(xié)議）產(chǎn)生的“給付義務”與尚未消滅的原債務的關系，在本案中尚未得到究明。例如，在他種給付屆期未履行時，債權人僅得請求原定給付，還是亦得請求他種給付，或者是否應先請求他種給付未果時始得請求原定給付，等等。本案中，法院判決只表明了前者未實現(xiàn)時后者并不消滅，在本案債權人代位權糾紛的背景下，只要認定了原債務繼續(xù)存在即得以構成債權人代位權的行使要件，故無需做具體區(qū)分。當然，從《合同法解釋一》第13條的規(guī)定來看，債權人代位權指向的是金錢給付內容的到期債權，而本案又肯定了債權人代位權的成立，故可以推測只要他種給付屆期未履行，原定的給付就尚未被替代，亦可以直接得以請求，而無須先請求他種給付未果時始得請求原定給付。
但是，對于未現(xiàn)實受領他種給付的“代物清償”，能否在不消滅原有債務的前提下依新合同（代物清償協(xié)議）追究債務人的責任？抑或是在何種情形認定原有債務已歸消滅？對于這一點，如前所述，因本案為債權人代位權糾紛，法院只須認定未消滅原債務即可，無須對此做出詳細考量。但就實踐中而言，此前不少案例（包括最高院判決在內）并未考慮是否消滅原債務，而是徑直按照新合同約定對當事人采取救濟措施（如解除、違約金責任等）。其實，若肯定按照新合同追究本案次債務人的責任，則并不必然不符合《合同法解釋一》規(guī)定之“到期金錢債權”之要件。原因在于，因次債務人未履行合同義務而產(chǎn)生的違約責任，或者是未履行先合同義務而產(chǎn)生的締約過失責任，[28]本身就包含了損害賠償責任。若以金錢賠償為原則，該損害賠償責任亦當屬到期金錢債權。當然，由于本案債務人在次債務人未履行債務時，尚未請求承擔金錢賠償責任，此時的債權人是否得以徑直代位行使該損害賠償請求權，尚需進一步斟酌和論證。但無論如何，正是因為存在這樣的可能性，本案所確立的“代物清償法律關系”及其制度仍尚待今后的判例法理進一步完善。
其次，債權人代位權的構成要件是否有重新考慮之必要？本案之所以費盡周折地導人了“代物清償法律關系”，其主要緣由可能在于《合同法解釋一》第13條規(guī)定的“合同法第73條規(guī)定的‘債務人怠于行使其到期債權，對債權人造成損害的’，是指債務人不履行對債權人的到期債務，又不以訴訟方式或者仲裁方式向其債務人主張其享有的具有金錢給付內容的到期債權，致使債權人的到期債權未能實現(xiàn)”。該條明確將其限定為具有金錢給付內容的到期債權。也正是因為如此，本案一審旗幟鮮明地認為次債務人承擔的“給付土地使用權的義務”不屬于《合同法》第73條規(guī)定的“到期債權”，不符合行使債權人代位權的要件。而二審和最高院再審，則利用原金錢給付債務未消滅這一點回避了該司法解釋的限制。而最高院判決更是明確地導入了“代物清償”的民法原理為其提供注腳。雖然說從確立“代物清償”相關裁判規(guī)范角度言，其具有積極的作用。但如此費勁地導人法律上未加明確規(guī)定的制度，何不如利用現(xiàn)成的制度對司法解釋規(guī)定的“金錢給付內容的到期債權”做修正更為合適？畢竟，在《合同法》第73條中只是限定了“專屬于債務人自身的”到期債權不得代位行使，并未表明僅得對金錢給付債權行使代位權。從立法者將解決“三角債”作為債權人代位權制度的主攻對象來看，將其限定為“金錢給付內容”可以迅速地實現(xiàn)金錢債權回收功能，有其合理性。若依該制度目的，要達成清理三角債之目的，須在行使代位權的同時，債權人、債務人與次債務人三者之間的相應的債權債務均歸消滅才得以達成�！逗贤ń忉屢弧返�20條正是這一目的之體現(xiàn)。然而，目前學界對于司法解釋限定債權人代位權客體的批判并不在少數(shù)，[29]能否利用這一制度目的對《合同法解釋一》第13條做限縮解釋？即，只有在對金錢給付內容的到期債權行使代位權時，才得以構成該司法解釋第20條（債權人、債務人與次債務人之間的相應債權債務即予消滅）規(guī)定的法律效果；反過來，并非達成該效果的債權人代位權客體（如作為“入庫規(guī)則”的責任財產(chǎn)保全），并不一定非要限于金錢給付內容的到期債權。當然，這一改造能否得以實施，仍然有待今后判例法理的發(fā)展或司法解釋的修改。而本案最高院判決，雖然援引了《合同法解釋一》第20條，以存在金錢債權為前提肯定了債權人代位權的行使，但并未明確對非金錢債權能否行使債權人代位權的態(tài)度。由于該點并不在本案判決的射程范圍之內，須考察最高院直接涉及債權人代位權指向之案例始能得出其結論，故此處不詳細展開。
注釋:
[1]以下簡稱“本案”。本案公布在《最高人民法院公報》（以下簡稱“《公報》”） 2012年第6期，原案件標題為“成都市國土資源局武侯分局與招商（蛇口）成都房地產(chǎn)開發(fā)有限責任公司、成都港招實業(yè)開發(fā)有限責任公司、海南民豐科技實業(yè)開發(fā)總公司債權人代位權糾紛案”。以下梳理根據(jù)《公報》內容整理。
[2]關于第二個問題，最高院認為，“《關于審理與企業(yè)改制相關的民事糾紛案件若干問題的規(guī)定》所確立的法人財產(chǎn)原則、企業(yè)債務承繼原則以及企業(yè)債務隨企業(yè)財產(chǎn)變動原則，旨在防止企業(yè)在改制過程中造成企業(yè)財產(chǎn)流失，避免損害債權人的利益。企業(yè)改制或者改造只是企業(yè)變更的一種形式，根據(jù)法人財產(chǎn)原則和企業(yè)債務承繼原則，變更設立后的公司應當承繼原企業(yè)的債權債務。雖然招商局公司在改制時與成都港招公司簽訂了《債權、務及資產(chǎn)處置協(xié)議》，但無論是招商局公司對成都港招公司負有的3481.55萬元的債務，還是招商局公司欠招商銀行的230萬美元的貸款，均是招商局公司改制前的對外負債，根據(jù)法人財產(chǎn)原則以及企業(yè)債務承繼原則，改制后的招商房地產(chǎn)公司均應負責償還改制前的招商局公司的債務”。對于這一點，涉及的是企業(yè)改制時的債務承擔問題，與本文擬探討的債權人代位權與代物清償協(xié)議的問題關系不大，故在后述裁判理由及評釋中不做詳細探討。
[3]全國人大常委會法制工作委員會民法室編著：《中華人民共和國合同法及其重要草稿介紹》，法律出版社1999年版，第37頁。
[4]葛云松：《物權行為：傳說中的不死鳥—〈物權法〉上的物權變動模式研究》，載《華東政法大學學報》2007年第6期。
[5]王家福、梁慧星主編：《中國民法學•民法債權》，法律出版社1991年版，第198頁；張廣興：《債法總論》，法律出版社1997年版，第265頁；王利明主編：《中國民法典學者建議稿及立法理由•債法總則編•合同編》，法律出版社2005年版，第148頁；崔建遠主編：《合同法》（第五版），法律出版社2010年版，第132頁；王利明：《合同法研究》（第二卷）（修訂版），中國人民大學出版社2011年版，第279頁；柳經(jīng)緯主編：《債法總論》，北京師范大學出版社2011年版，第149頁。
[6]關于代物清償?shù)谋容^法學說狀況，參見陳自強：《無因債權契約論》，中國政法大學出版社2002年版，第259頁以下；高治：《代物清償預約研究—兼論流擔保制度的立法選擇》，載《法律適用》2008年第8期。
[7]謝懷栻等：《合同法原理》，法律出版社2000年版，第203頁。
[8]王利明：《合同法研究》（第二卷）（修訂版），中國人民大學出版社2011年版，第280頁。
[9]崔軍：《代物清償?shù)幕疽?guī)則及實務應用》，載《法律適用》2006年第7期。
[10]翟云嶺、于靖文：《代物清償理論剖析》，載《大連海事大學學報》2012年第1期。
[11]崔建遠主編：《合同法》（第五版），法律出版社2010年版，第133頁；崔建遠：《以物抵債的理論與實踐》，載《河北法學》2012年第3期。
[12]柳經(jīng)緯主編：《債法總論》，北京師范大學出版社2011年版，第150頁。
[13]從本案最高院判決理由看，本案并未采納“實踐性合同說”；但在《公報》刊載的“裁判摘要”則明顯修改了法院的判決理由，認為“債務人與次債務人約定以代物清償方式清償債務的，因代物清償協(xié)議系實踐性合同，……”，認為本案中的協(xié)議為實踐性合同，即以“實際履行”作為代物清償協(xié)議的成立要件，與判決理由中所表述的“未生效”，存在明顯不同。鑒于“裁判摘要”的事后歸納特性，本文仍以法院判決理由分析該案件。
[14]事實上，其構成類似于比較法上的“新債清償”，即債務人因清償舊債務而與債權人成立負擔新債務的合同，新債清償合同成立時，舊債務即告暫時停止作用，新債務屆期不履行時，舊債務回復作用（參見崔建遠：《以物抵債的理論與實踐》，載《河北法學》2012年第3期）。
[15]未經(jīng)特別說明，以下案例均出自北大法寶案例數(shù)據(jù)庫。
[16]黑龍江省齊齊哈爾市中級人民法院（2011）齊民申字第46號。
[17]上海市第一中級人民法院（2010）滬一中民四（商）終字第1392號。
[18]上海市高級人民法院（2009）滬高民二（商）終字第43號。
[19]南京市中級人民法院（2008）寧民二終字第411號。
[20]最高人民法院（2004）民二終字第168號。
[21]最高人民法院（2001）民二終字第179號。
[22]最高人民法院（2002）民二提字第15號。
[23]除了上述案例，《人民法院報》也刊載過一些“以物抵債”的案例。例如，張新：《本案以房抵債協(xié)議構成新債清償》，載《人民法院報》2006年11月29日第6版。不過，該文作者認為，該案并不構成以受領交付為要件的代物清償，而是構成不消滅原有金錢債務的“新債清償”。
[24]陳自強：《無因債權契約論》，中國政法大學出版社2002年版，第265頁。
[25]崔建遠：《以物抵債的理論與實踐》，載《河北法學》2012年第3期。
[26]為區(qū)別于指導案例制度下的指導性案例的作用，就《最高人民法院公報》刊載的案例，此處不用“指導效力范圍”或“射程”的表述，而用“參考效力范圍”的表述。
[27]在傳統(tǒng)民法理論上，通常認為只要構成了代物清償即消滅原有法律關系，且該代物清償須現(xiàn)實受領他種給付。但本案中，最高院判決明確將未現(xiàn)實受領時的情形也稱為“代物清償法律關系”，無疑是擴大了傳統(tǒng)民法對該稱謂的外延，也在一定程度上模糊了代物清償與新債清償?shù)慕缦蓿P于代物清償與新債清償?shù)膮^(qū)別，參見王澤鑒：《民法概要》，中國政法大學出版社2003年版，第301頁）。
[28]依傳統(tǒng)理解，代物清償為實踐性合同。實踐性合同產(chǎn)生的不是當事人的給付義務，而只是先合同義務，違反它可構成締約過失責任（參見崔建遠主編：《合同法》（第五版），法律出版社2010年版，第32頁）。
[29]韓世遠：《合同法總論》（第三版），法律出版社2011年版，第330頁。
出處:《交大法學》2013年第1期
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