[ 皮勇 ]——(2013-7-10) / 已閱7476次
我國(guó)刑法規(guī)定的有關(guān)性侵幼女的犯罪有強(qiáng)奸罪和嫖宿幼女罪。由于法律上認(rèn)定幼女不具有性的自決權(quán)，因此，即使幼女出于經(jīng)濟(jì)利益等方面的原因同意與他人發(fā)生性行為，也按“雖和同強(qiáng)”認(rèn)定對(duì)方構(gòu)成強(qiáng)奸罪。我國(guó)設(shè)立的嫖宿幼女罪則違反了這一法律認(rèn)定和公眾共識(shí)，因而飽受法律界的詬病。這一存在明顯問(wèn)題的罪名何以產(chǎn)生并存續(xù)至今？有必要追溯其立法的過(guò)程。
一、廢除嫖宿幼女罪，正確處理性侵幼女事件
我國(guó)1979年刑法并未規(guī)定嫖宿幼女罪，首次對(duì)嫖宿幼女行為予以規(guī)定的是1986年第六屆全國(guó)人大常委會(huì)第17次會(huì)議通過(guò)的《治安管理處罰條例》，該條例將嫖宿幼女的行為以強(qiáng)奸罪論處。1997年3月1日全國(guó)人大第五次會(huì)議秘書(shū)處印發(fā)的刑法修正草案，嫖宿幼女的仍按強(qiáng)奸罪的規(guī)定處罰，而1997年3月13日大會(huì)主席團(tuán)通過(guò)的草案卻將嫖宿幼女行為單獨(dú)定罪，且將該罪規(guī)定在妨害社會(huì)管理秩序一章中，由侵犯幼女人身安全的犯罪轉(zhuǎn)變?yōu)榍址干鐣?huì)良俗風(fēng)化的“組織、強(qiáng)迫、引誘、容留、介紹賣(mài)淫罪”中的一個(gè)犯罪，其立法過(guò)程是處于怎樣的一個(gè)考慮，筆者一直在思考。
從罪狀的規(guī)定看，刑法第360條規(guī)定的嫖宿幼女罪是指男子或女子經(jīng)幼女同意并以支付財(cái)物等利益為手段，對(duì)幼女實(shí)施性交或性交以外的猥褻行為，它與犯罪主體只能是男子、實(shí)行行為只能是強(qiáng)制性交的強(qiáng)奸罪有明顯區(qū)別，也與犯罪對(duì)象可以是不滿14周歲的幼女或幼男、實(shí)行行為只能是強(qiáng)制猥褻而非性交的猥褻兒童罪相區(qū)別。這能否就說(shuō)明嫖宿幼女行為具有獨(dú)立成罪的合理性呢？筆者認(rèn)為是否定的，理由是：
（一）嫖宿幼女罪是否違反法律值得商榷
我國(guó)憲法第33條規(guī)定，“中華人民共和國(guó)公民在法律面前一律平等”，嫖宿幼女罪將幼女分為賣(mài)淫和非賣(mài)淫幼女并在刑法上予以區(qū)別對(duì)待，直接違反了以上憲法原則。根據(jù)調(diào)查，賣(mài)淫幼女多為來(lái)自農(nóng)村的留守兒童或離異再婚家庭，她們?nèi)鄙俑改傅膼?ài)護(hù)和保護(hù)，極易在生存的壓力和財(cái)貨的誘惑下“自愿”成為惡人們的玩物，賣(mài)淫幼女是不幸的，但她們和其他更幸福的幼女一樣具有的平等受法律保護(hù)的權(quán)利不應(yīng)被剝奪。
與幼女發(fā)生性行為“雖和同強(qiáng)”，是世界絕大多數(shù)國(guó)家法律采納的法律原則，我國(guó)刑法第236條規(guī)定的強(qiáng)奸罪也采取此原則，對(duì)奸淫幼女的，即使獲得幼女的同意，也以強(qiáng)奸罪定罪處罰。這是因?yàn)�，幼女心理尚未成熟，社�?huì)為了保護(hù)幼女的身心健康，在法律上不承認(rèn)其具有性的自決和同意性行為的權(quán)利，對(duì)以幼女“同意”為由與之發(fā)生性行為的人按強(qiáng)奸罪處罰，也正是不承認(rèn)幼女“同意”的法律效力。嫖宿幼女罪卻以賣(mài)淫幼女同意為理由，承認(rèn)幼女的性決定權(quán)，不僅違反了前述法律原則，也與強(qiáng)奸罪的規(guī)定相矛盾。
我國(guó)參加的聯(lián)合國(guó)《經(jīng)濟(jì)、社會(huì)和文化權(quán)利國(guó)際公約》規(guī)定，締約國(guó)應(yīng)為一切兒童和少年采取特殊的保護(hù)和協(xié)助措施，不得因出身或其他條件而有任何歧視，《兒童權(quán)利公約》也規(guī)定了兒童優(yōu)先及兒童最大利益原則。嫖宿幼女罪的規(guī)定則違反了上述國(guó)際公約所規(guī)定的義務(wù)，有違兒童最大利益和平等保護(hù)的原則。
此外，幼女社會(huì)閱歷淺，自我保護(hù)能力弱，受侵害的可能性很大，從社會(huì)各方面權(quán)利平衡的立場(chǎng)看，對(duì)幼女的保護(hù)力度應(yīng)更大，近年來(lái)不斷出現(xiàn)幼女被性侵的事件說(shuō)明了對(duì)幼女的法律保護(hù)不是過(guò)大而是不足。嫖宿幼女罪與強(qiáng)化對(duì)幼女的法律保護(hù)的道路背道而馳，不利于嚴(yán)懲豪強(qiáng)惡霸依仗權(quán)錢(qián)欺凌幼女的惡行。
（二）該罪的罪名歸類(lèi)及法定刑設(shè)置還需要斟酌
強(qiáng)奸罪、強(qiáng)制猥褻兒童罪和嫖宿幼女罪都嚴(yán)重侵害幼女的身心健康，在本質(zhì)上并無(wú)差異，刑法將前二者罪歸類(lèi)到侵犯公民人身權(quán)利罪一章，而將嫖宿幼女罪歸類(lèi)在妨害社會(huì)管理秩序罪中。按照法律的規(guī)定，嫖宿幼女和普通的嫖娼行為雖然都妨害社會(huì)管理秩序，但后者不構(gòu)成犯罪，可見(jiàn)嫖宿幼女罪設(shè)立的初衷是為保護(hù)幼女，但保護(hù)的是什么權(quán)利呢？我們認(rèn)為，當(dāng)然應(yīng)是保護(hù)幼女的人身權(quán)利，應(yīng)歸入侵犯公民人身權(quán)利一章中，可見(jiàn)該罪的類(lèi)屬劃分不合理。
嫖宿幼女罪的最低法定刑為5年有期徒刑，比強(qiáng)奸罪和其他暴力性犯罪的起刑點(diǎn)都高，體現(xiàn)了法律對(duì)嫖宿幼女行為從嚴(yán)打擊的態(tài)度，但是，最高法定刑卻為15年有期徒刑，與強(qiáng)奸罪重罪最高可處死刑相比顯得過(guò)輕。在發(fā)生以性交為內(nèi)容的嫖宿幼女多人或致使被嫖宿幼女重傷、死亡的情況下，它與奸淫幼女型強(qiáng)奸罪的加重處罰情形之社會(huì)危害性無(wú)異，而二者的法律后果卻迥然不同�？梢�(jiàn)，嫖宿幼女罪的法定刑整體太輕。
由于以上立法缺陷，司法實(shí)踐中對(duì)以支付金錢(qián)等利益為手段與幼女發(fā)生性關(guān)系如何定性的問(wèn)題也存在諸多爭(zhēng)議，在罪名適用上不統(tǒng)一。例如，有主張認(rèn)為以重罪定罪處罰，即，具有刑法第236條第3款規(guī)定的加重情節(jié)的，應(yīng)構(gòu)成強(qiáng)奸罪，不具有該情形的則構(gòu)成嫖宿幼女罪。我們認(rèn)為，這種觀點(diǎn)無(wú)視性侵幼女行為的法律性質(zhì)，是錯(cuò)誤的。以性交為內(nèi)容的嫖宿幼女罪完全符合奸淫幼女型強(qiáng)奸罪的規(guī)定，以猥褻為內(nèi)容的嫖宿幼女罪完全符合猥褻兒童罪的規(guī)定，嫖宿幼女罪既無(wú)必要，反而有害，應(yīng)予廢除。嫖宿幼女罪理應(yīng)廢除，遲早會(huì)廢除，當(dāng)前情況下可以先在司法系統(tǒng)中統(tǒng)一認(rèn)識(shí)，確認(rèn)嫖宿幼女的行為分述強(qiáng)奸或猥褻兒童行為，避免因適用嫖宿幼女罪損害法律的公正和造成公眾對(duì)法治的不信任。
二、保護(hù)未成年人人身安全制度的構(gòu)建
前述立法修改和司法適用都屬于事后的處罰措施的補(bǔ)救，更重要和必要同時(shí)也是效果最好的保護(hù)方法是事前的預(yù)防，沒(méi)有全面的有效的事前預(yù)防保護(hù)制度，只可能懲罰類(lèi)似的“萬(wàn)寧案”中的萬(wàn)一，而不能防止其發(fā)生和保護(hù)其余絕大多數(shù)受害兒童，原因是，此類(lèi)案件多發(fā)生于幼兒園、小學(xué)、旅店等封閉性場(chǎng)所，而未成年人在以上場(chǎng)所的自我保護(hù)能力和尋求幫助的能力嚴(yán)重不足，即性侵幼女犯罪的黑數(shù)極大，有必要全面構(gòu)建保護(hù)未成年人人身安全的制度。
（一）制定未成年人人身安全狀況公開(kāi)制度
幼兒園、小學(xué)等教育機(jī)構(gòu)作為未成年人接受教育和活動(dòng)的主要場(chǎng)所，承擔(dān)著保障未成年人人身安全的法律責(zé)任，因而對(duì)外界相對(duì)封閉，但是，正由于未成年人處于相對(duì)封閉的場(chǎng)所，才極易發(fā)生場(chǎng)所內(nèi)侵犯未成年人人身安全的違法犯罪。在社會(huì)轉(zhuǎn)型發(fā)展的情況下，我們不能僅靠對(duì)傳統(tǒng)的師道的信任，還必須建立封閉性教育場(chǎng)所內(nèi)未成年人人身安全的記錄與公開(kāi)制度。我們應(yīng)借鑒聯(lián)合國(guó)兒童權(quán)利委員會(huì)的兒童權(quán)利監(jiān)督制度、挪威的兒童監(jiān)察使制度等，規(guī)定對(duì)封閉性教育場(chǎng)所內(nèi)未成年人的人身安全狀況進(jìn)行記錄和事后備查，禁止兒童在不受監(jiān)護(hù)人及其委托人的保護(hù)情況下離開(kāi)教育場(chǎng)所。該制度能有效預(yù)防和發(fā)現(xiàn)封閉性教育場(chǎng)所內(nèi)包括性侵幼女在內(nèi)的各類(lèi)侵犯未成年人人身安全的違法犯罪行為。
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