[ 朱曉玉 ]——(2013-7-17) / 已閱7913次
案情
犯罪嫌疑人劉某1993年調入某國有企業(yè)工作，1995年12月作為國有企業(yè)的派駐人員到該國有企業(yè)出資的某電梯制造有限公司（國有企業(yè)與日方成立的合資企業(yè)）進行公司籌建工作，公司成立后先后被任命為該電梯制造有限公司上海分公司、北京分公司、沈陽分公司經理。在擔任北京分公司經理期間，劉某利用職務便利，伙同營業(yè)主管張某以支付相關單位決策人、經辦人回扣的名義，向申請個人代理費，趁機高報低支或虛構名目，騙取并侵吞人民幣現金共計126萬余元。2012年劉某因涉嫌貪污罪被檢察機關立案偵查。
分歧
根據我國刑法第九十三條第二款，國家機關、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會團體從事公務的人員，以國家工作人員論，學界通常將此類國家工作人員稱為“受委派”型國家工作人員。本案爭議的焦點在于劉某是否屬于此類人員。
第一種觀點認為，劉某是在電梯制造有限公司工作一段時間后才被該公司任命為北京分公司經理的，雖然前期劉某受委派到電梯制造有限公司工作，但是后來其擔任北京分公司經理系由電梯制造有限公司任命，也即是劉某職務不是由國有公司任命，因此不是“受委派”，不屬于刑法第九十三條規(guī)定的“以國家工作人員論”的情形。劉某應當認定為職務侵占罪。
第二種觀點認為，劉某是否為國家工作人員，只需判斷其是否從事公務即可。劉某任北京分公司經理期間，利用職務便利，侵吞公司財產，符合貪污罪的客觀要件；且經理具有組織、領導、監(jiān)督、管理國有財產的職責，符合“從事公務”的國家工作人員的本質屬性，應當構成貪污罪。
評析
目前就“國家工作人員”的認定標準，實務界與學界大致有三個觀點：一是身份說，認為貪污賄賂罪屬于職務犯罪，國家工作人員的判定應當以具備國家工作人員的身份為依據。二是公務說，認為“從事公務”是國家工作人員的本質特征，不管具備何種身份，“從事公務”就應認定是國家工作人員。三是折衷說，認為在國家工作人員界定問題上，“身份”和“公務”是緊密相連的有機整體，必須把“身份”和“公務”兩者有機結合起來理解國家工作人員范圍。
筆者認為，上述三種觀點各有一定的優(yōu)點，又都存在一定的缺陷，因此在界定國家工作人員時不能在任何情況下絕對地用唯一一種判斷標準。由于“從事公務”難以明晰，對于在國家機關、國有企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體等單位的工作人員，一般國家干部身份比較明確，采用“身份說”便于司法工作人員判斷。在非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會團體中的工作人員，宜考慮“折衷說”，除需考量其是否受國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派外，還需考量行為人是否從事監(jiān)督、管理國有財產活動，而委派的形式可以是多種多樣的。對于國家機關、國有企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體中不具備國家干部身份的工作人員，宜采用“公務說”，考察其履行職責行為是否依據“法律”，是否具有國家性。
本案中，劉某被委派到電梯制造有限公司工作后，被該公司任命為分公司經理，是否能認定為國家工作人員，是一個需要繼續(xù)探討分析的問題。
1.劉某是否屬于“二次委派”
所謂“二次委派”，即在經被國有公司、企業(yè)委派到非國有公司、企業(yè)工作后，又被非國有公司、企業(yè)委派到由該非國有公司、企業(yè)出資的其他非國有公司、企業(yè)工作�！岸挝伞钡奈蓡挝皇菄泄�、企業(yè)出資的非國有公司、企業(yè)，被委派單位是該非國有公司、企業(yè)出資的另一家非國有公司、企業(yè)，委派單位和被委派單位是兩家獨立的具備法人資格的公司、企業(yè)。
關于“二次委派”人員是否屬于國家工作人員是個存在爭議的問題，一種觀點認為，二次委派的委派主體是非國有公司、企業(yè)，因此不得將受委派的人員認定為國家工作人員。另一種觀點認為，如果二次派遣是經過原國有單位批準或者同意的，應視為原國有單位的委派；如果原國有單位對其第二次派遣并不知情或者根本不同意的，則被派遣者的身份應視為已經改變，不能再以國家工作人員論。實踐中一般認為雖然被委派單位具有國有財產成分，但國有資本若未直接持有公司股份，不能認定為國有控股、參股公司，若將被二次委派人員視為國家工作人員，則打擊面過大，因此不予以認定。
在本案中，劉某被委派到電梯制造有限公司北京分公司工作，北京分公司與電梯制造有限公司是分公司與總公司的關系。根據《中華人民共和國登記管理條例》第三十九條，“分公司是公司在其所在地外設立的從事經營活動的機構，分公司不具有法人資格”，可見分公司沒有獨立的法律地位。從分公司與總公司的關系看，分公司沒有自己的獨立財產，其實際占有、使用的財產是總公司財產的一部分，列入總公司的資產負債表中；分公司不獨立承擔民事責任；分公司不是公司，它的設立不須依照公司設立程序，只要在履行簡單地登記和營業(yè)手續(xù)后即可成立；分公司沒有自己的章程，沒有董事會等形式的公司經營決策和業(yè)務執(zhí)行機關；分公司名稱，只要在總公司名稱后加上分公司字樣即可。
2.劉某能否認定為國家工作人員
劉某被國有公司委派到電梯制造有限公司從事公司籌建工作，在公司籌建完成后，劉某被電梯制造有限公司任命為分公司經理，劉某在受國有公司委派后職務發(fā)生了變更。一般認為，“委派”的內容應當是明確的，即委派人員的職權范圍應當是明確的。委派后職務的變更意味著職務來源發(fā)生變化，由國有單位的委派轉化為所在企業(yè)的任免或聘用，受委派人員轉變?yōu)閷λ谄髽I(yè)負責，因此其從職務變動之日起不再具有國家工作人員身份。國有公司、企業(yè)委派人員到非國有公司、企業(yè)在特定職位上從事公務，崗位和職權范圍的特定是為了方便國有公司、企業(yè)監(jiān)督、管理國有財產，委派人員代表的是國有公司、企業(yè)的利益，一旦由非國有公司、企業(yè)任命為其他職務，只要國有公司企業(yè)認可或者默許，其便不再代表國有公司、企業(yè)，從而失去國家工作人員的身份。
但是不能對委派后職務發(fā)生變更的人員一概認定為非國家工作人員。存在兩種例外情形，一是委派人員職務的變化是國有公司、企業(yè)決定的；二是委派人員職務的變化是非國有公司、企業(yè)中負有管理、監(jiān)督國有資產職責的組織批準或者研究決定的。第一種情形其實是國有公司、企業(yè)對委派人員在非國有公司、企業(yè)工作的新的安排，是重新委派的體現。第二種情形認定為國家工作人員的依據是2010年“兩高”發(fā)布的《關于辦理國家出資企業(yè)中職務犯罪案件具體應 用法律若干問題的意見》第六條第二款“經國家出資企業(yè)中負有管理、監(jiān)督國有資產職責的組織批準或者研究決定，代表其在國有控股、參股公司及其分支機構中從事組織、領導、監(jiān)督、經營、管理工作的人員，應當認定為國家工作人員。”因此，對劉某任電梯制造有限公司北京分公司經理是否屬于國家工作人員，仍需具體情況具體分析，若其任命僅是非國有公司管理層基于企業(yè)經營的管理行為，則應認定為非國家工作人員，但其任命是電梯制造有限公司負有管理、監(jiān)督國有資產職責的組織做出，則應認定為國家工作人員，從而構成貪污罪。
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