[ 馮曉青 ]——(2013-7-18) / 已閱14952次
◇馮曉青 中國政法大學(xué) 教授
關(guān)鍵詞: 商標(biāo)法，第三次修改，立法完善
內(nèi)容提要: 修改《商標(biāo)法》是完善我國商標(biāo)制度的重要保障。我國現(xiàn)行《商標(biāo)法》第三次修改經(jīng)過幾年研究和討論，逐步成熟。全國人大常委會(huì)最新初步審議并向社會(huì)公開征求意見的修改草案，較之于現(xiàn)行法有很大進(jìn)步。但是，仍然存在一些值得完善之處。
商標(biāo)法是知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律制度的重要組成部分，其制定和實(shí)施對(duì)于保護(hù)商標(biāo)專用權(quán)，強(qiáng)化商標(biāo)管理，維護(hù)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序，推動(dòng)我國經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展等方面具有重要作用。我國現(xiàn)行
《商標(biāo)法》的制定與實(shí)施就是體現(xiàn)。然而，隨著當(dāng)前我國經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展，《商標(biāo)法》一些規(guī)定的立法滯后性日益明顯，迫切需要進(jìn)一步修改和完善。這次修改《商標(biāo)法》，在總體思路上把握了以下三點(diǎn)：一是在與我國參加的國際條約保持一致的前提下，重在立足國內(nèi)實(shí)際需要進(jìn)行修改。二是加強(qiáng)針對(duì)性，圍繞實(shí)踐中存在的主要問題完善有關(guān)制度。三是采取修正案的形式，保持現(xiàn)行商標(biāo)法體例結(jié)構(gòu)的穩(wěn)定性。[1]
2012年10月31日，國務(wù)院常務(wù)會(huì)議審議通過《中華人民共和國商標(biāo)法修正案（草案）》（下稱《修正草案》），決定將其提請(qǐng)全國人大常委會(huì)審議。同年12月24日召開的十一屆全國人大常委會(huì)第三十次會(huì)議初次審議了該草案，形成了修改后的《中華人民共和國商標(biāo)法修正案（草案）》（以下簡稱《修正草案稿》），向社會(huì)公開征集意見。商標(biāo)法修改，既涉及程序優(yōu)化的內(nèi)容，也涉及實(shí)體保護(hù)內(nèi)容，修改內(nèi)容較多，如增加了可以注冊(cè)的商標(biāo)的要素和審查意見書制度，對(duì)異議人限制了條件，禁止搶注明知是他人的在先商標(biāo)，明確了馳名商標(biāo)個(gè)案認(rèn)定、被動(dòng)保護(hù)制度。在商標(biāo)專用權(quán)的保護(hù)方面也做了一些規(guī)定，如增加了侵犯商標(biāo)專用權(quán)行為的類型，提高了法定賠償數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，引進(jìn)了懲罰性賠償制度和歐美文書提供令制度等。以下選取其中部分重要內(nèi)容加以評(píng)述，并提出進(jìn)一步的修改建議。
一、修改商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)制度以方便申請(qǐng)人申請(qǐng)注冊(cè)商標(biāo)
如何便利申請(qǐng)人申請(qǐng)注冊(cè)商標(biāo)，簡化申請(qǐng)手續(xù)，充分保障申請(qǐng)人的利益，是《商標(biāo)法》修改的重要內(nèi)容。為此，《修正草案稿》在以下方面做了重要修訂。
其一是充實(shí)了可以申請(qǐng)注冊(cè)為商標(biāo)的構(gòu)成要素。在本次修改中，增加了在一定條件下聲音和單一顏色可以申請(qǐng)注冊(cè)為商標(biāo)的規(guī)定。從理論上說，商標(biāo)注冊(cè)行為是一種確立私權(quán)的行為，商標(biāo)法應(yīng)盡量為申請(qǐng)人申請(qǐng)注冊(cè)商標(biāo)提供多樣化的選擇，這樣既可以增加商標(biāo)注冊(cè)的覆蓋面，又可以豐富文化生活。因此，從商標(biāo)注冊(cè)構(gòu)成要素的發(fā)展來看，總的趨勢(shì)是不斷擴(kuò)大可以申請(qǐng)注冊(cè)的構(gòu)成要素的范圍，這既符合商標(biāo)使用的實(shí)際需要，也反映了國際商標(biāo)領(lǐng)域的發(fā)展趨勢(shì)。本次增加聲音與單一顏色在一定條件下可以申請(qǐng)注冊(cè)為商標(biāo)的規(guī)定就是體現(xiàn)�！缎拚莅父濉返�8條第2款規(guī)定：“在商品、商品包裝上使用的單一顏色，通過使用取得顯著特征，能夠?qū)⒃撋唐放c其他的商品區(qū)別開的，可以作為商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)�！盵2]可以預(yù)料，隨著技術(shù)和社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，還會(huì)有更多的元素加入到商標(biāo)注冊(cè)構(gòu)成要素之中。
其二是一表多類申請(qǐng)制度。一表多類制度是相對(duì)于一表一類制度而言的。傳統(tǒng)的一表一類制度不利于申請(qǐng)人申請(qǐng)不同類別商品的注冊(cè)商標(biāo)。隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，以企業(yè)為代表的申請(qǐng)人越來越需要在多個(gè)類別上申請(qǐng)注冊(cè)同一商標(biāo)，以加強(qiáng)商標(biāo)戰(zhàn)略規(guī)劃，為企業(yè)未來的生產(chǎn)經(jīng)營鋪路。在我國未明確建立防御商標(biāo)制度的情況下，實(shí)行一表多類制度也有利于企業(yè)實(shí)施馳名商標(biāo)戰(zhàn)略。因此，此次修改增加一表多類制度是有必要的�！缎拚莅父濉沸略龅�22條第2款規(guī)定：“商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)人可以通過一份申請(qǐng)就多個(gè)類別的商品申請(qǐng)注冊(cè)同一商標(biāo)，具體辦法由國務(wù)院工商行政管理部門規(guī)定”。該規(guī)定確立了申請(qǐng)人可以在一份申請(qǐng)書中就多個(gè)類別的商品申請(qǐng)注冊(cè)同一商標(biāo)的“一表多類”制度。
其三是增加了審查意見書制度。根據(jù)《修正草案稿》規(guī)定，商標(biāo)局審查員在商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)審批過程中，可以針對(duì)申請(qǐng)文件的缺陷提出審查意見，并發(fā)出審查意見通知書，以便及時(shí)修改，而不是直接予以駁回。其第29條規(guī)定：“在審查過程中，商標(biāo)局認(rèn)為商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)內(nèi)容需要說明或者修正的，可以向申請(qǐng)人發(fā)送《審查意見書》，要求其自收到《審查意見書》之日起30日內(nèi)做出說明或者修正。申請(qǐng)人逾期未做出說明或者修正的，不影響商標(biāo)局做出審查決定”。該制度顯然是借鑒了專利申請(qǐng)審查制度，其合理之處是盡量照顧商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)人的利益，在不存在實(shí)質(zhì)性缺陷的前提之下，申請(qǐng)人可以按照審查員的修改意見及時(shí)進(jìn)行修改，爭取早日被核準(zhǔn)注冊(cè)。如果直接駁回，則不利于申請(qǐng)人及時(shí)獲得商標(biāo)注冊(cè)。而且，申請(qǐng)人很可能會(huì)在克服申請(qǐng)書件缺陷的基礎(chǔ)上再一次提交申請(qǐng)，這樣不利于提高申請(qǐng)效率，也增加了審查員的工作負(fù)擔(dān)。
其四是完善了異議制度。異議制度的本旨是防止被核準(zhǔn)的注冊(cè)商標(biāo)不符合商標(biāo)法的規(guī)定，從而損害公眾的利益和商標(biāo)法的權(quán)威性。但在我國商標(biāo)實(shí)踐中，現(xiàn)行異議制度出現(xiàn)了“異化”現(xiàn)象，就是在很多情況下被作為惡意阻止他人商標(biāo)申請(qǐng)獲得注冊(cè)的手段。另外，現(xiàn)行異議制度還存在程序冗長、效率低下的缺陷，因?yàn)樵诋愖h人提出異議的情況下，如果一方當(dāng)事人對(duì)異議決定不服，可以申請(qǐng)異議復(fù)審，對(duì)異議復(fù)審結(jié)果不服，還可以提起行政訴訟�？梢�，改革現(xiàn)行商標(biāo)異議制度勢(shì)在必行。為此，一則需要限定申請(qǐng)異議的異議人范圍以及提起異議的條件，二則需要簡化異議程序。
《修正草案稿》將異議人限定為在先權(quán)利人或者利害關(guān)系人，大大縮小了可以異議的范圍，有利于遏制惡意異議現(xiàn)象�！缎拚莅父濉返�33條規(guī)定：“對(duì)初步審定的商標(biāo)，自公告之日起3個(gè)月內(nèi)，在先權(quán)利人或者利害關(guān)系人認(rèn)為違反本法第13條、第15條、第16條第1款、第30條、第31條、第32條規(guī)定的，可以向商標(biāo)局提出異議。公告期滿無異議的，予以核準(zhǔn)注冊(cè)，發(fā)給商標(biāo)注冊(cè)證，并予公告�！迸c現(xiàn)行《商標(biāo)法》第30條“對(duì)初步審定的商標(biāo)，自公告之日起3個(gè)月內(nèi)，任何人均可以提出異議”規(guī)定相比，提起異議的主體和理由大大受到限制，這必將有力地遏制商標(biāo)異議實(shí)踐中存在的異化現(xiàn)象，同時(shí)對(duì)商標(biāo)注冊(cè)不當(dāng)行為予以監(jiān)督和糾正。
《修正草案稿》簡化了商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)異議相關(guān)程序，取消了商標(biāo)局針對(duì)商標(biāo)異議進(jìn)行審查并作出裁定的環(huán)節(jié)，明確了商標(biāo)局對(duì)商標(biāo)異議申請(qǐng)審查后直接作出準(zhǔn)予或者不準(zhǔn)予注冊(cè)的決定。
《修正草案稿》第35條規(guī)定：“對(duì)初步審定、予以公告的商標(biāo)提出異議的，商標(biāo)局應(yīng)當(dāng)聽取異議人和被異議人陳述事實(shí)和理由，經(jīng)調(diào)查核實(shí)后，做出是否準(zhǔn)予注冊(cè)的決定，并書面通知異議人和被異議人。商標(biāo)局做出準(zhǔn)予注冊(cè)決定的，發(fā)給被異議人商標(biāo)注冊(cè)證，并予以公告。異議人不服的，可以依照本法第44條的規(guī)定向商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)請(qǐng)求宣告該注冊(cè)商標(biāo)無效。商標(biāo)局做出不予注冊(cè)決定，被異議人不服的，可以自收到通知之日起30日內(nèi)向商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)提出不予注冊(cè)復(fù)審申請(qǐng)。對(duì)商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)的決定不服的，可以自收到?jīng)Q定之日起30日內(nèi)向人民法院起訴。人民法院應(yīng)當(dāng)通知異議人作為第三人參加訴訟�！边@一規(guī)定，在保障異議人和被異議人獲得法律救濟(jì)權(quán)利的同時(shí)，簡化了商標(biāo)異議裁定的復(fù)審程序，有利于優(yōu)化商標(biāo)注冊(cè)程序。
其五是適應(yīng)社會(huì)信息化趨勢(shì)和要求，明確了電子申請(qǐng)的合法性。《修正草案稿》將現(xiàn)行《商標(biāo)法》第19條改為第21條，增加一款，作為第2款：“商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)等有關(guān)文件，可以以紙質(zhì)書面方式或者電子方式提出。”這一規(guī)定，大大便利了申請(qǐng)人辦理商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)等相關(guān)事宜，是商標(biāo)法實(shí)施現(xiàn)代化的重要標(biāo)志之一。
二、修改商標(biāo)使用制度、規(guī)范商標(biāo)使用行為以保障公平競(jìng)爭秩序
商標(biāo)法是一部規(guī)范市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)公平競(jìng)爭秩序的知識(shí)產(chǎn)權(quán)法，其與反不正當(dāng)競(jìng)爭之間具有千絲萬縷的聯(lián)系。其中，防止商標(biāo)被混淆、誤導(dǎo)，以保護(hù)消費(fèi)者利益，維護(hù)公平競(jìng)爭秩序，是其重要立法宗旨。在實(shí)踐中，受利益的驅(qū)使，一些市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)主體不惜以損害他人商標(biāo)利益為代價(jià)，搶注他人在先使用商標(biāo)，或者將他人注冊(cè)商標(biāo)用作企業(yè)的字號(hào)，損害商標(biāo)所有人的利益。另外，馳名商標(biāo)保護(hù)也存在“異化”現(xiàn)象，如不少企業(yè)在通過行政認(rèn)定或者司法認(rèn)定馳名商標(biāo)后，便急于將其作為廣告大量宣傳，違背了馳名商標(biāo)制度的本意。同時(shí)，商標(biāo)法是通過鼓勵(lì)和促進(jìn)商標(biāo)的使用而促使廠商創(chuàng)牌，實(shí)施商標(biāo)戰(zhàn)略的，因此促進(jìn)商標(biāo)的使用無疑需要在商標(biāo)制度中得到充分體現(xiàn)。商標(biāo)法本身也是一個(gè)利益平衡機(jī)制，它需要協(xié)調(diào)和平衡注冊(cè)商標(biāo)與未注冊(cè)商標(biāo)、商標(biāo)所有人與使用人、商標(biāo)權(quán)人與競(jìng)爭性廠商等之間的利益關(guān)系�；谶@些考慮，《修正草案稿》在以下方面做了完善和優(yōu)化。
�。ㄒ唬┟髦宋醋�(cè)商標(biāo)使用在先而違法搶注，不予注冊(cè)
未注冊(cè)商標(biāo)保護(hù)，一直是商標(biāo)法需要解決的問題之一。我國商標(biāo)制度實(shí)行自愿注冊(cè)原則，這就使得在實(shí)踐中勢(shì)必存在大量的未注冊(cè)商標(biāo)。未注冊(cè)商標(biāo)雖然未獲得注冊(cè)，但并不意味著不存在不受保護(hù)的利益，特別是就享有一定知名度的未注冊(cè)商標(biāo)，甚至馳名的未注冊(cè)商標(biāo)而言，如果這類商標(biāo)被他人搶注而不予以制止，則搶注者可以坐收漁利，這不利于維護(hù)和倡導(dǎo)誠實(shí)信用原則。為此，我國近些年來修改商標(biāo)法時(shí)，增加了對(duì)未注冊(cè)知名商標(biāo)和馳名商標(biāo)的保護(hù)。然而，對(duì)于一般情況下的未注冊(cè)商標(biāo)的保護(hù)，現(xiàn)行《商標(biāo)法》保護(hù)不力。為了強(qiáng)化商標(biāo)注冊(cè)，適用誠實(shí)信用原則，有效保障在先使用的未注冊(cè)商標(biāo)所有人的利益，《修正草案》明確了明知他人未注冊(cè)商標(biāo)使用在先而違法搶注，不予注冊(cè)。《修正草案》在第15條中增加一款，規(guī)定：“就同一種商品或者類似商品申請(qǐng)注冊(cè)的商標(biāo)與他人在先使用的商標(biāo)相同或者近似，申請(qǐng)人與該他人具有前款規(guī)定以外的合同、業(yè)務(wù)往來關(guān)系或者其他關(guān)系而明知該他人商標(biāo)存在，該他人提出異議的，不予注冊(cè)�！�
�。ǘ┙箤⑺俗�(cè)商標(biāo)用作企業(yè)字號(hào)的不正當(dāng)競(jìng)爭行為
禁止將他人注冊(cè)商標(biāo)用于企業(yè)字號(hào)，這在我國有關(guān)商標(biāo)的部門規(guī)章和司法解釋中都有規(guī)定。事實(shí)上，我國臺(tái)灣地區(qū)“商標(biāo)法”對(duì)此也有規(guī)定。例如，其2003年“商標(biāo)法”第62條規(guī)定：未得商標(biāo)權(quán)人同意，有下列情形之一者，視為侵害商標(biāo)權(quán)：明知為他人著名之注冊(cè)商標(biāo)而使用相同或近似之商標(biāo)或以該著名商標(biāo)中之文字作為自己公司名稱、商號(hào)名稱、域名或其他表彰營業(yè)主體或來源之標(biāo)識(shí)，致減損著名商標(biāo)之識(shí)別性或信譽(yù)者；明知為他人之注冊(cè)商標(biāo)，而以該商標(biāo)中之文字作為自己公司名稱、商號(hào)名稱、域名或其他表彰營業(yè)主體或來源之標(biāo)識(shí)，致商品或服務(wù)相關(guān)消費(fèi)者混淆誤認(rèn)者。為了協(xié)調(diào)注冊(cè)商標(biāo)與企業(yè)字號(hào)的關(guān)系，防止他人不正當(dāng)?shù)乩盟俗?cè)商標(biāo)做字號(hào)使用，損害商標(biāo)權(quán)人的利益，《修正草案稿》作了這一規(guī)定。其第57條規(guī)定：“將他人馳名商標(biāo)、注冊(cè)商標(biāo)作為企業(yè)名稱中的字號(hào)使用，誤導(dǎo)公眾，構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭行為的，依照《中華人民共和國反不正當(dāng)競(jìng)爭法》處理”。這一規(guī)定一方面宣誓了這類行為的違法性質(zhì)，另一方面則與我國《反不正當(dāng)競(jìng)爭法》相銜接，有利于在實(shí)踐中明確這類行為的性質(zhì)，及時(shí)予以法律規(guī)制。
�。ㄈ┟鞔_馳名商標(biāo)實(shí)行“個(gè)案認(rèn)定、被動(dòng)保護(hù)”原則
馳名商標(biāo)制度無疑是商標(biāo)制度的重要內(nèi)容。由于我國加入了《巴黎公約》和《與貿(mào)易有關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)議》（《TRIPS協(xié)定》），保護(hù)馳名商標(biāo)已成為我國應(yīng)當(dāng)履行的國際義務(wù)。馳名商標(biāo)保護(hù)的本意是在發(fā)生商標(biāo)爭議時(shí)為其所有人提供一定程度的特殊保護(hù)。目前我國馳名商標(biāo)制度日漸完善，除了在《商標(biāo)法》中予以明確外，有關(guān)司法解釋和部門規(guī)章中也有比較詳細(xì)的規(guī)定，并貫徹了馳名商標(biāo)“個(gè)案認(rèn)定、被動(dòng)保護(hù)”的原則。但是，在實(shí)踐中，將個(gè)案認(rèn)定的馳名商標(biāo)當(dāng)做廣告宣傳的現(xiàn)象非常普遍，從而異化了馳名商標(biāo)制度。正如《修改草案（說明）》所指出的一樣：“馳名商標(biāo)認(rèn)定是對(duì)事實(shí)的確認(rèn)，應(yīng)僅對(duì)爭議的案件有效。但是，一些馳名商標(biāo)所有人將其商標(biāo)被認(rèn)定為馳名商標(biāo)宣傳為其商品或者服務(wù)的質(zhì)量得到國家承認(rèn)，誤導(dǎo)了消費(fèi)者。”因此，很有必要在《商標(biāo)法》中對(duì)此作出明確規(guī)定�！缎拚莅父濉沸略龅�14條第1款，規(guī)定：“馳名商標(biāo)應(yīng)當(dāng)根據(jù)當(dāng)事人的請(qǐng)求，作為處理涉及商標(biāo)案件需要認(rèn)定的事實(shí)進(jìn)行認(rèn)定。”這一規(guī)定，也有利于遏制實(shí)踐中普遍存在的拿個(gè)案認(rèn)定的馳名商標(biāo)做廣告的行為。
�。ㄋ模┟鞔_未注冊(cè)商標(biāo)在先使用權(quán)制度
現(xiàn)行《商標(biāo)法》并未對(duì)這些在先使用的未注冊(cè)商標(biāo)給予充分的保護(hù)。[3]為了維護(hù)在先使用的未注冊(cè)商標(biāo)使用人的利益，協(xié)調(diào)其與注冊(cè)商標(biāo)所有人之間的利益關(guān)系，實(shí)現(xiàn)商標(biāo)法追求的公平、正義價(jià)值目標(biāo)，一些國家和地區(qū)建立了在先使用的未注冊(cè)商標(biāo)的在先使用權(quán)制度�！缎拚莅父濉返囊�(guī)定，就是對(duì)這些制度借鑒的體現(xiàn)，也深刻地反映了在先注冊(cè)前提下如何兼顧在先使用的考量。根據(jù)《修正草案稿》第58條規(guī)定，“商標(biāo)注冊(cè)人申請(qǐng)商標(biāo)注冊(cè)前，他人已經(jīng)在同一種商品或者類似商品上使用與注冊(cè)商標(biāo)相同或者近似的商標(biāo)的，注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)人無權(quán)禁止該使用人在原使用范圍內(nèi)繼續(xù)使用該商標(biāo)，但可以要求其附加適當(dāng)區(qū)別標(biāo)識(shí)�！睋Q言之，商標(biāo)注冊(cè)人在其申請(qǐng)注冊(cè)前，如果他人已經(jīng)針對(duì)相同或者近似的商標(biāo)在相同或者類似的商品上使用，則他人在施加一定區(qū)別性標(biāo)記的情況下可以在原有范圍內(nèi)繼續(xù)使用。上述規(guī)定實(shí)質(zhì)上是確認(rèn)了在先使用的未注冊(cè)商標(biāo)的先使用權(quán)制度。本文對(duì)上述規(guī)定持肯定態(tài)度，認(rèn)為它在商標(biāo)法律制度上具有非常重要的意義和價(jià)值。
此外，如果《修正草案稿》關(guān)于在先使用權(quán)的規(guī)定最終獲得通過，在實(shí)踐中發(fā)生的相關(guān)糾紛中，可能作為被告的在先使用的未注冊(cè)商標(biāo)所有人，需要以證據(jù)證明其具有“在先使用”的事實(shí)。也就是說，在先使用人在原告的注冊(cè)商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)之日前已在商業(yè)活動(dòng)中在相同或者類似的商品上使用了相同或者近似的商標(biāo)。本文認(rèn)為，對(duì)這種使用不應(yīng)作過于寬松的解釋，應(yīng)當(dāng)屬于在相同或者類似商品上進(jìn)行商業(yè)性使用，僅僅是具有廣告性質(zhì)的使用不應(yīng)認(rèn)定為在先使用，以免損害注冊(cè)商標(biāo)所有人的利益。
我國商標(biāo)法實(shí)行商標(biāo)自愿注冊(cè)制度，這也等于是承認(rèn)了未注冊(cè)商標(biāo)在商標(biāo)法中的合法地位�，F(xiàn)實(shí)中未注冊(cè)商標(biāo)的數(shù)量眾多。在理論上，關(guān)于未注冊(cè)商標(biāo)的法律地位和受法律保護(hù)狀況也一直是知識(shí)產(chǎn)權(quán)學(xué)界探討的主題之一。未注冊(cè)商標(biāo)之所以存在，有其特殊原因，在一些特殊情況下未注冊(cè)商標(biāo)的存在甚至還有很強(qiáng)的經(jīng)濟(jì)上或經(jīng)營管理上的合理性，特別是對(duì)那些短暫流通的產(chǎn)品、新產(chǎn)品而言。無論如何，未注冊(cè)商標(biāo)的法律地位及其法律保護(hù)問題值得深入研究。除了完善現(xiàn)行《商標(biāo)法》第13條關(guān)于未注冊(cè)馳名商標(biāo)保護(hù)和第31條關(guān)于在先使用的有一定知名度的未注冊(cè)商標(biāo)保護(hù)制度外，對(duì)一般意義上的在先使用的未注冊(cè)商標(biāo)所有人賦予上述一定條件下的在先使用權(quán)有其合理性。
事實(shí)上，對(duì)于在先使用的未注冊(cè)商標(biāo)，根據(jù)現(xiàn)行《商標(biāo)法》第41條規(guī)定和《商標(biāo)審理標(biāo)準(zhǔn)》的解釋，還可以得出對(duì)普通的在先使用的未注冊(cè)商標(biāo)所有人注冊(cè)優(yōu)先權(quán)的確認(rèn)和保護(hù)�，F(xiàn)行《商標(biāo)法》第41條第1款規(guī)定，已經(jīng)注冊(cè)的商標(biāo)，違反本法第10條、第11條、第12條規(guī)定的，或者是以欺騙手段或者其他不正當(dāng)手段取得注冊(cè)的，由商標(biāo)局撤銷該注冊(cè)商標(biāo)；其他單位或者個(gè)人可以請(qǐng)求商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)裁定撤銷該注冊(cè)商標(biāo)�！渡虡�(biāo)審理標(biāo)準(zhǔn)》第5部分則認(rèn)為，《商標(biāo)法》第41條第1款所稱“其他不正當(dāng)手段取得注冊(cè)”是指基于進(jìn)行不正當(dāng)競(jìng)爭、牟取非法利益的目的，惡意進(jìn)行注冊(cè)的行為。這類情形是指在《商標(biāo)法》第13條、第15條、第31條等條款規(guī)定的情形之外，確有充分證據(jù)證明系爭商標(biāo)注冊(cè)人明知或者應(yīng)知為他人在先使用的商標(biāo)而申請(qǐng)注冊(cè)，其行為違反了誠實(shí)信用原則，損害了他人的合法權(quán)益，損害了公平競(jìng)爭的市場(chǎng)秩序，系爭商標(biāo)應(yīng)不予核準(zhǔn)注冊(cè)或者予以撤銷。無疑，在保留上述規(guī)定的情況下，我國對(duì)在先使用的未注冊(cè)商標(biāo)的保護(hù)趨向于體系化，這有利于更好地實(shí)現(xiàn)在先使用的未注冊(cè)商標(biāo)所有人與相關(guān)主體之間的利益平衡。
�。ㄎ澹┙⒆�(cè)商標(biāo)未使用不予賠償制度
我國現(xiàn)行《商標(biāo)法》第56條也規(guī)定了“侵犯商標(biāo)專用權(quán)”的賠償問題。該條第1款規(guī)定，侵犯商標(biāo)專用權(quán)的賠償數(shù)額，為侵權(quán)人在侵權(quán)期間因侵權(quán)所獲得的利益，或者被侵權(quán)人在被侵權(quán)期間因被侵權(quán)所受到的損失，包括被侵權(quán)人為制止侵權(quán)行為所支付的合理開支。第2款規(guī)定，侵權(quán)人因侵權(quán)所得利益，或者被侵權(quán)人因被侵權(quán)所受損失難以確定的，由人民法院根據(jù)侵權(quán)行為的情節(jié)判決給予50萬元以下的賠償。第3款則特別規(guī)定了一種不承擔(dān)賠償責(zé)任的情形，即“銷售不知道是侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的商品，能證明該商品是自己合法取得的并說明提供者的，不承擔(dān)賠償責(zé)任”。2002年10月16日起施行的《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第14～17條則對(duì)上述規(guī)定進(jìn)行了細(xì)化。
上述立法規(guī)定和司法解釋，比較系統(tǒng)地規(guī)定了商標(biāo)侵權(quán)糾紛案件中如何確定損害賠償額，包括具體的計(jì)算方法在內(nèi)。在“不承擔(dān)賠償責(zé)任”的情形中，只有“銷售不知道是侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的商品，能證明該商品是自己合法取得的并說明提供者”這種情況。至于為何這種情況下銷售商不用承擔(dān)侵權(quán)賠償責(zé)任，與侵權(quán)損害賠償過錯(cuò)責(zé)任原則有較大的關(guān)系。[4]
《修正草案稿》對(duì)現(xiàn)行《商標(biāo)法》上述規(guī)定做了一定程度的修改。其將現(xiàn)行《商標(biāo)法》第56條改為第62條。其中第1款修改為：“侵犯商標(biāo)專用權(quán)的賠償數(shù)額，按照權(quán)利人因被侵權(quán)所受到的實(shí)際損失或者侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益確定，也可以參照該注冊(cè)商標(biāo)使用許可費(fèi)確定；對(duì)惡意侵犯商標(biāo)專用權(quán)、情節(jié)嚴(yán)重的，可以在按照上述方法確定數(shù)額的一倍以上三倍以下確定賠償數(shù)額。賠償數(shù)額應(yīng)當(dāng)包括權(quán)利人為制止侵權(quán)行為所支付的合理開支。人民法院為確定賠償數(shù)額，在權(quán)利人已經(jīng)盡力舉證，而與侵權(quán)行為相關(guān)的賬簿、資料主要由侵權(quán)人掌握的情況下，可以責(zé)令侵權(quán)人提供與侵權(quán)行為相關(guān)的賬簿、資料；侵權(quán)人不提供或者提供虛假的賬簿、資料的，人民法院可以參考權(quán)利人的主張和提供的證據(jù)判定賠償數(shù)額�！钡�2款修改為：“前款所稱權(quán)利人因被侵權(quán)所受到的實(shí)際損失、侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益、注冊(cè)商標(biāo)使用許可費(fèi)難以確定的，由人民法院根據(jù)侵權(quán)行為的情節(jié)判決給予100萬元以下的賠償�！蓖瑫r(shí)，增加一款，作為第4款：“注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)人請(qǐng)求賠償，被控侵權(quán)人以注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)人未使用注冊(cè)商標(biāo)提出抗辯的，人民法院可以要求注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)人提供此前3年內(nèi)實(shí)際使用該注冊(cè)商標(biāo)的證據(jù)。注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)人不能證明此前3年內(nèi)曾經(jīng)實(shí)際使用過該注冊(cè)商標(biāo)，也不能證明因侵權(quán)行為受到其他損失的，被控侵權(quán)人不承擔(dān)賠償責(zé)任�！�
值得注意的是，《修正草案稿》規(guī)定了“注冊(cè)商標(biāo)一定期限內(nèi)未使用不予賠償制度”。本文對(duì)該制度表示贊同，認(rèn)為其體現(xiàn)了商標(biāo)法促進(jìn)商標(biāo)使用的意旨和商標(biāo)法對(duì)被控侵權(quán)人的公平保護(hù)。
當(dāng)然，“未予使用”本身需要予以明確的界定，限于提起訴訟前3年內(nèi)。之所以這樣規(guī)定，是與現(xiàn)行《商標(biāo)法》關(guān)于連續(xù)3年不使用予以撤銷制度相銜接的，因?yàn)樵谶B續(xù)3年不使用時(shí)，注冊(cè)商標(biāo)所有人的注冊(cè)商標(biāo)可以被撤銷，如果此時(shí)其主張侵權(quán)賠償，理應(yīng)不予支持。
此外，關(guān)于注冊(cè)商標(biāo)未使用不予賠償制度的實(shí)施，可能會(huì)有一種擔(dān)憂，即雖然注冊(cè)商標(biāo)所有人注冊(cè)商標(biāo)沒有被使用，侵權(quán)人行為談不上占有權(quán)利注冊(cè)商標(biāo)的商譽(yù)、實(shí)際損害和消費(fèi)者混淆等問題，但它仍然會(huì)對(duì)權(quán)利人未來市場(chǎng)信譽(yù)產(chǎn)生不良影響，因?yàn)楫吘故乔謾?quán)人“張冠李戴”，阻斷了權(quán)利人以其商標(biāo)開拓市場(chǎng)的未來之路。本文則認(rèn)為，這種擔(dān)心是不必要的，因?yàn)檫@種風(fēng)險(xiǎn)是由于權(quán)利人怠于行使權(quán)利而造成的。
注冊(cè)商標(biāo)未使用不予賠償制度確實(shí)具有促進(jìn)商標(biāo)使用的功能，因?yàn)樵撝贫缺砻�，商�?biāo)注冊(cè)后在一定時(shí)間內(nèi)不使用，不僅存在導(dǎo)致其商標(biāo)被撤銷的風(fēng)險(xiǎn)，而且即使他人在相同或者類似商品上使用了相同或者近似的商標(biāo)，權(quán)利人也無從獲得賠償。如果商標(biāo)具有市場(chǎng)價(jià)值，權(quán)利人當(dāng)會(huì)盡量促成其使用，從而有利于實(shí)現(xiàn)商標(biāo)法鼓勵(lì)商標(biāo)使用并在此基礎(chǔ)上通過改善商品或服務(wù)質(zhì)量等方式積累商標(biāo)信譽(yù)等目的的實(shí)現(xiàn)。
三、強(qiáng)化對(duì)商標(biāo)專用權(quán)有效而公平的保護(hù)，提高商標(biāo)專用權(quán)的保護(hù)水平
商標(biāo)專用權(quán)保護(hù)始終是商標(biāo)法的核心內(nèi)容。從我國近些年來商標(biāo)制度的發(fā)展來看，商標(biāo)專用權(quán)的保護(hù)水平也呈不斷提高之勢(shì)，這與知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度的擴(kuò)張史是一致的。同時(shí)，商標(biāo)專用權(quán)保護(hù)也不是絕對(duì)的，在一定條件下需要受到一定限制，以維護(hù)相關(guān)當(dāng)事人之間的利益平衡。就本次修改而言，《修正草案稿》主要是在以下幾方面做了完善。
�。ㄒ唬⿲⒐室鉃榍址杆松虡�(biāo)專用權(quán)行為提供便利條件，幫助他人實(shí)施侵犯商標(biāo)專用權(quán)行為納入商標(biāo)侵權(quán)范疇
實(shí)際上，上述修改是將《商標(biāo)法實(shí)施條例》關(guān)于商標(biāo)侵權(quán)的規(guī)定升格和整合到《商標(biāo)法》中。無疑，《商標(biāo)法實(shí)施條例》屬于行政法規(guī)范疇，其立法層次較《商標(biāo)法》要低。從一般的原則來說，對(duì)于比較重要的規(guī)定，應(yīng)優(yōu)先規(guī)定在《商標(biāo)法》中，而不是在《商標(biāo)法實(shí)施條例》中。關(guān)于商標(biāo)侵權(quán)行為的法律規(guī)定，顯然應(yīng)屬于比較重要的規(guī)定，將其納入《商標(biāo)法》中規(guī)定具有合理性。上述行為也是現(xiàn)行《商標(biāo)法實(shí)施條例》所規(guī)定的商標(biāo)侵權(quán)內(nèi)容。對(duì)這類商標(biāo)侵權(quán)行為，也需要在《商標(biāo)法》中直接規(guī)定�！缎拚莅父濉穼⒌�52條改為第56條，增加一項(xiàng)，作為第5項(xiàng)：“故意為侵犯他人商標(biāo)專用權(quán)行為提供便利條件，幫助他人實(shí)施侵犯商標(biāo)專用權(quán)行為的”。
�。ǘ┮M(jìn)商標(biāo)侵權(quán)懲罰性賠償制度，對(duì)多次侵權(quán)加重處罰
商標(biāo)侵權(quán)損害賠償制度是商標(biāo)侵權(quán)制度的關(guān)鍵性內(nèi)容。在商標(biāo)司法實(shí)踐中，往往由于商標(biāo)侵權(quán)損害賠償界定的困難，而導(dǎo)致法院判決的侵權(quán)賠償數(shù)額較低。加之有些侵權(quán)行為性質(zhì)比較惡劣，屬于故意侵權(quán)范疇。為了加大對(duì)商標(biāo)侵權(quán)的打擊力度，體現(xiàn)法律的威懾性和權(quán)威性，充分保障商標(biāo)權(quán)人的利益，《修正草案稿》明確規(guī)定了故意侵權(quán)的懲罰性賠償制度，規(guī)定對(duì)惡意侵犯商標(biāo)專用權(quán)、情節(jié)嚴(yán)重的，可以在按照權(quán)利人因被侵權(quán)所受到的實(shí)際損失或者侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益確定，或者參照該注冊(cè)商標(biāo)使用許可費(fèi)數(shù)額的一倍以上三倍以下確定賠償數(shù)額。實(shí)際上，在我國正在進(jìn)行的《著作權(quán)法》、《專利法》修改中，也都有關(guān)于懲罰性賠償?shù)闹贫�。無疑，懲罰性賠償制度的引入，能夠大大強(qiáng)化對(duì)商標(biāo)專用權(quán)的保護(hù)。當(dāng)然，在具體適用時(shí)，應(yīng)注意限于故意侵權(quán)，而不能擴(kuò)大到所有商標(biāo)侵權(quán)行為之列。
�。ㄈ┨岣呱虡�(biāo)侵權(quán)的法定賠償幅度
商標(biāo)侵權(quán)的法定賠償，有利于在商標(biāo)權(quán)人的實(shí)際損失與侵權(quán)人因侵權(quán)非法所得利潤難以計(jì)算時(shí)，確定侵權(quán)人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的侵權(quán)賠償數(shù)額。在現(xiàn)行《商標(biāo)法》中，法定賠償額的幅度為1萬元至50萬元之間。為了加大對(duì)侵權(quán)的打擊，并充分維護(hù)商標(biāo)權(quán)人的合法權(quán)益，有必要適當(dāng)提高商標(biāo)侵權(quán)法定賠償額的標(biāo)準(zhǔn)�；诖�，《修正草案稿》第62條第2款將法定賠償數(shù)額提高到100萬元。即權(quán)利人因被侵權(quán)所受到的實(shí)際損失、侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益、注冊(cè)商標(biāo)使用許可費(fèi)難以確定的，由人民法院根據(jù)侵權(quán)行為的情節(jié)判決給予100萬元以下的賠償。
�。ㄋ模┻m當(dāng)減輕權(quán)利人舉證負(fù)擔(dān)
在商標(biāo)司法實(shí)踐中，權(quán)利人普遍存在舉證難的現(xiàn)象，這直接影響到權(quán)利人主張的損害賠償數(shù)額。為此，有必要借鑒國外經(jīng)驗(yàn)，適當(dāng)減輕權(quán)利人的舉證負(fù)擔(dān)。換言之，商標(biāo)侵權(quán)具有一定的復(fù)雜性和動(dòng)態(tài)性，為了有力打擊商標(biāo)侵權(quán)行為，需要在舉證責(zé)任方面為商標(biāo)權(quán)人提供一定的便利，避免其因?yàn)榕e證不力而承擔(dān)不利的法律后果。為此，《修正草案稿》引入了歐美文書提供令制度，有利于減輕商標(biāo)權(quán)人的舉證責(zé)任，強(qiáng)化對(duì)商標(biāo)侵權(quán)行為的打擊�！缎拚莅父濉返�62條第1款規(guī)定，人民法院為確定賠償數(shù)額，在權(quán)利人已經(jīng)盡力舉證，而與侵權(quán)行為相關(guān)的賬簿、資料主要由侵權(quán)人掌握的情況下，可以責(zé)令侵權(quán)人提供與侵權(quán)行為相關(guān)的賬簿、資料；侵權(quán)人不提供或者提供虛假的賬簿、資料的，人民法院可以參考權(quán)利人的主張和提供的證據(jù)判定賠償數(shù)額。
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