[ 何家弘 ]——(2013-7-18) / 已閱21337次
就法律傳統(tǒng)而言，中國基本上屬于大陸法系國家。在中國大陸地區(qū)，判例不屬于法律淵源。雖然司法機關(guān)和法律學(xué)者編纂過不同形式的案例匯編，但是那些案例對司法人員沒有約束力，只是研習(xí)的參考資料，因此司法人員在審理案件過程中一般都沒有參照既往判例的習(xí)慣。2010年11月26日，最高人民法院頒布了《關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》。該規(guī)定開宗明義道：“為總結(jié)審判經(jīng)驗，統(tǒng)一法律適用，提高審判質(zhì)量，維護司法公正，根據(jù)《中華人民共和國人民法院組織法》等法律規(guī)定，就開展案例指導(dǎo)工作，制定本規(guī)定�！逼涞�2條說明：“本規(guī)定所稱指導(dǎo)性案例，是指裁判已經(jīng)發(fā)生法律效力，并符合以下條件的案例：（1）社會廣泛關(guān)注的；（2）法律規(guī)定比較原則的；（3）具有典型性的；（4）疑難復(fù)雜或者新類型的；（5）其他具有指導(dǎo)作用的案例�！�
2011年12月20日、2012年4月14日和9月18日，最高人民法院三次發(fā)布了12個指導(dǎo)性案例，其中民事案例6個、刑事案例4個、行政案例2個。這4個刑事案例分別涉及新形式、新手段受賄罪的認定問題（指導(dǎo)案例3號潘玉梅、陳寧受賄案），新形式、新手段貪污罪的認定問題（指導(dǎo)案例11號楊延虎等貪污案），判處死緩并限制減刑的具體條件問題（指導(dǎo)案例4號王志才故意殺人案和指導(dǎo)案例12號李飛故意殺人案）。這項工作開啟了我國司法判例制度的改革，頗具標(biāo)志性意義，但目前數(shù)量還太少，實效有限。此外，這些指導(dǎo)案例主要涉及實體法問題，且采取了準立法和行政決策的模式，很難滿足司法實踐的需要。筆者以為，司法判例制度的要旨在于自然生成和司法維系，其優(yōu)勢在于數(shù)量眾多和細致入微，而我國目前推行的這種案例指導(dǎo)制度與行之有效的司法判例制度還有很大差距。因此必須進一步改良我國的司法判例制度。至于如何改良，則已超出本文主題，筆者將另文再述。
注釋:
[1]參見何家弘、何然：《刑事錯案中的證據(jù)問題—實證研究與經(jīng)濟分析》，《政法論壇》2008年第2期，第16頁。
[2]除有特別說明者外，本文所說的《刑事訴訟法》均指2012年修訂并于2013年1月1日起生效的《刑事訴訟法》。
[3]最高人民法院“關(guān)于適用《中華人民共和國刑事訴訟法》的解釋”（法釋[2012] 21號）第96條：“使用肉刑或者變相肉刑，或者采用其他使被告人在肉體上或者精神上遭受劇烈疼痛或者痛苦的方法，迫使被告人違背意愿供述的，應(yīng)當(dāng)認定為刑事訴訟法第五十四條規(guī)定的‘刑訊逼供等非法方法’。”
[4]參見“百度百科”中的“趙作�！痹~條。
[5]參見郭欣陽：《刑事錯案評析》，中國人民公安大學(xué)出版社2011年版，第200-208頁。另參見“百度百科”中的“佘祥林”詞條。
[6][澳]約翰·吉本斯：《法律語言學(xué)導(dǎo)論》，程朝陽等譯，法律出版社2007年版，第45頁。
[7]劉應(yīng)明：《模糊性：精確性的另一半》，清華大學(xué)出版社2000年版，第XIII頁。
[8]See M. Delmas-marty ＆ J. A. E. Vervaele: The Implementation of the Corpus Juris in the Member States, Intersentia,2000, pp.26-28
[9]See G. Vermeulen, W. De Bondt and Y. Van Damme: EU Cross-border Gathering and Use of Evidence in Criminal Matters,Maklu, 2010, European Commission, pp. 129-133.
[10]哈里斯訴紐約州案（Harris v. New York），轉(zhuǎn)引自549 U. S. 1212 127 S. Ct. 1334 167 L. Ed. 2d 85 2007 U. S；參見何家弘：《從觀察到思考—外國要案評析》，中國法制出版社2008年版，第138-140頁。
[11]全國人大法工委刑法室：《刑事訴訟法修改前后條文對照表》，人民法院出版社2012年版，第3頁。
[12]《審訊與供述》（Fred Inbau, John Reid, Joseph Buckley: Criminal Interrogation and Confessions）一書于1962年出版，其后多次再版。在近半個世紀中，“英博-雷德審訊技術(shù)”在美國的犯罪偵查人員中廣受歡迎，被奉為必須掌握的“教科書審訊技術(shù)”。但是近年來，美國一些學(xué)者認為該審訊技術(shù)已部分過時，并提出一些批判意見。
[13]“圈套問題”的原文為Baiting Questions，也可譯為“誘餌問題”。
[14][美]弗雷德·英博、約翰·雷德、約瑟夫·巴克雷：《審訊與供述》，何家弘等譯，群眾出版社1991年版，第88-89頁。
[15]參見注[1]，第10-11頁。
[16]參見注[1]，第4-5頁。
[17]《非法證據(jù)排除規(guī)定》第7條第3款規(guī)定：“公訴人提交加蓋公章的說明材料，未經(jīng)有關(guān)訊問人員簽名或者蓋章的，不能作為證明取證合法性的證據(jù)。”
[18]這項問卷調(diào)查是本人指導(dǎo)的博士研究生彭霄于2012年9月至11月做的，筆者在此向他表示感謝。
[19]《刑事訴訟法》第56條規(guī)定：“法庭審理過程中，審判人員認為可能存在本法第五十四條規(guī)定的以非法方法收集證據(jù)情形的，應(yīng)當(dāng)對證據(jù)收集的合法性進行法庭調(diào)查。當(dāng)事人及其辯護人、訴訟代理人有權(quán)申請人民法院對以非法方法收集的證據(jù)依法予以排除。申請排除以非法方法收集的證據(jù)的，應(yīng)當(dāng)提供相關(guān)線索或者材料�！钡�57條規(guī)定：“在對證據(jù)收集的合法性進行法庭調(diào)查的過程中，人民檢察院應(yīng)當(dāng)對證據(jù)收集的合法性加以證明�！钡�58條規(guī)定：“對于經(jīng)過法庭審理，確認或者不能排除存在本法第五十四條規(guī)定的以非法方法收集證據(jù)情形的，對有關(guān)證據(jù)應(yīng)當(dāng)予以排除�！�
[20]《刑事訴訟法》第83條規(guī)定：“拘留后，應(yīng)當(dāng)立即將被拘留人送看守所羈押，至遲不得超過二十四小時�！�
[21]《刑事訴訟法》第116條規(guī)定：“犯罪嫌疑人被送交看守所羈押以后，偵查人員對其進行訊問，應(yīng)當(dāng)在看守所內(nèi)進行�！�
[22]見《刑事訴訟法》第7條的規(guī)定。
[23]這是就公安機關(guān)負責(zé)偵查的一般刑事案件而言，貪污賄賂和瀆職侵權(quán)類犯罪案件則是由檢察機關(guān)的自偵部門負責(zé)偵查的。
[24]例如，2012年9月21日，筆者應(yīng)邀給河北省檢察院舉辦的“全省檢察機關(guān)反貪部門提高偵查能力培訓(xùn)班”講解“非法證據(jù)排除規(guī)則”。筆者發(fā)現(xiàn)，許多檢察官都認為這次修訂后的非法證據(jù)排除規(guī)則仍然不夠具體明確，存在令人困惑之處。
[25]王利明：《司法改革研究》，法律出版社2000年版，第248頁。
[26]徐國棟：《民法基本原則解釋》（增訂本），中國政法大學(xué)出版社2001年版，第335頁。
[27][美]格倫頓等：《比較法律傳統(tǒng)》，米健等譯，中國政法大學(xué)出版社1993年版，第31-32頁。
[28]上述內(nèi)容的根據(jù)是德國馬普國際與外國刑法研究所的周遵友博士為本課題提供的研究成果。筆者在此向周博士表示感謝。
[29][英]喬納森·科恩：《證明的自由》，何家弘譯，《外國法譯評》1997年第3期，第2頁。
【參考文獻】
1.[美]弗雷德·英博、約翰·雷德、約瑟夫·巴克雷：《審訊與供述》，何家弘等譯，群眾出版社1991年版
2.[美]格倫頓等：《比較法律傳統(tǒng)》，米健等譯，中國政法大學(xué)出版社1993年版。
3.王利明：《司法改革研究》，法律出版社2000年版。
4.徐國棟：《民法基本原則解釋》（增訂本），中國政法大學(xué)出版社2001年版。
5.[澳]約翰·吉本斯：《法律語言學(xué)導(dǎo)論》，程朝陽等譯，法律出版社2007年版。
6.郭欣陽：《刑事錯案評析》，中國人民公安大學(xué)出版社2011年版。
7.全國人大法工委刑法室：《刑事訴訟法修改前后條文對照表》，人民法院出版社2012年版。
8.M. Delmas-marty＆J. A. E. Vervaele: The Implementation of the Corpus Juris in the Member States, In tersentia, 2000.
9.G. Vermeulen, W. De Bondt, and Y. Van Damme: EU Cross-border Gathering and Use of Evidence in Crimi nal Matters, Maklu, 2010.
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