[ 季境 ]——(2013-7-24) / 已閱6067次
按照通常的理解，所謂法律適用就是指將法律規(guī)范適用于具體的案件以獲得判決的全過程。概念法學認為，法官須按照三段論法進行邏輯推演，即使遇到法條意義不明的情形，也只能探究立法者明示或可推知的意思。換言之，將法官視為適用法律的機械，判決之獲得猶如文件復印，法律以外的因素如政治、經(jīng)濟、倫理等的考慮，應一概予以排除。
然而，在民事法律適用的實踐中，審判者卻時常會面對這樣的困惑與尷尬：無論是從法律條文的應用，還是從理論邏輯的推演，個案的處理似乎都是正確無誤的，但其產(chǎn)生的社會效果卻與法律的價值追求背道而馳，甚至被認為是非正義的，判決出臺后，相繼出現(xiàn)一系列不良社會反應。在資訊發(fā)達的當下，一些個案的判決往往會引起輿情的激烈反饋，雖然司法裁判不應受輿論左右與干擾，但判決所可能產(chǎn)生的法律效果與社會效果卻是無法回避的，若一味追求個案公正而罔顧社會效果，則往往由于司法判決對社會行為規(guī)范的指引作用，最終可能導致制度上的犧牲，甚至導致社會倫理的潰退。
面對爭議甚至指責，審判者有必要審慎思考并回應這樣的問題：基于與法律事實對號入座的法律規(guī)范，民事法律適用的具體結果如何符合社會正義？
形式法治思維與實質(zhì)法治思維
法治思維是指：在法律適用過程中，法官運用法律規(guī)范、法律原則、法律精神和法律邏輯對所遇到或所要處理的問題進行分析、綜合、判斷、推理和形成結論、決定的思想認識活動與過程。在全面推進依法治國的進程中，法治是治國理政的基本方式，法治思維則是實踐法治的重要前提。
如果說，法治可以分為形式法治與實質(zhì)法治，法治思維也可以區(qū)分為形式法治思維與實質(zhì)法治思維，二者各有無法替代的價值，也都存在固有的缺陷。形式法治思維堅持法律的規(guī)范性與封閉性，認為通過復雜的法律方法與程序就可以實現(xiàn)法治，其缺陷在于機械性、滯后性，前述概念法學即是其典型代表。實質(zhì)法治思維則主張法律的開放性與適應性，認為法律應該回應政治、經(jīng)濟、文化、社會的需求，在賦予法律靈活性的同時也會帶來專斷與任意的風險。從實踐看，“沒有規(guī)矩，不成方圓”，形式法治是實現(xiàn)法治的重要基礎，但基于形式法治的先天缺陷，在推動法治進程的巨大價值背后，往往會產(chǎn)生“一把鑰匙開不了所有的鎖”的無奈。
基于法律的規(guī)范性要求，立法者通常將法律規(guī)范分為構成要件、適用范圍和法律效果，使其指引審判者尋找裁決案件的標準和依據(jù)，評判裁判結果，以期最終保障裁判結果的公正和司法裁決的統(tǒng)一。而司法實踐中，從這樣的形式邏輯出發(fā)，人們往往將法律當成了不經(jīng)過發(fā)現(xiàn)、解釋、價值判斷就可以簡單套用的規(guī)范。問題在于，法律語言難免有模糊，法律規(guī)范難免相互沖突，法律規(guī)則難免存在漏洞，這些都需要審判者適時地運用價值判斷等方法加以補充。申言之，高度抽象的法律規(guī)范必須通過具體的法律適用才能實現(xiàn)其定紛止爭的價值機能，這就需要以實質(zhì)法治的彈性與適應性來緩解形式法治導致的法律與社會之間的緊張關系，需要審判者在具體的法律適用中，以實質(zhì)法治思維彌補形式法治思維之不足，確保法律得以正確適用，知識實現(xiàn)法律的目的與功能，維護社會公平正義，而不應簡單滿足于將法律規(guī)范照搬于法律事實，這是法治思維的題中之意。
法治思維在民事法律適用中的路徑
民法服務于社會的方法就是將復雜的人際關系轉(zhuǎn)化為法律關系，進而將抽象的法律規(guī)范運用于具體案件，從而確定權利義務關系。由于社會的復雜性及對不同價值目標的取向，基于同一形式法治思維的審判者也可能對一些疑難、復雜案件出現(xiàn)兩種以上的裁判方案、意見，且各有其理由，這就需要審判者借助法解釋學進行思考明辨，在法律規(guī)范的文義射程之內(nèi)，輔之以體系解釋、目的解釋、社會學解釋等方法對文義進行闡發(fā)，發(fā)揮實質(zhì)法治思維對形式法治思維的矯正機能。譬如，我國尚未制定統(tǒng)一的民法典，但各種民事法律規(guī)范實際已構建成一個層次分明、邏輯嚴謹?shù)拿袷路审w系，審判者在民事法律適用時即應對民法體系熟練于心。只有基于對民法各編的內(nèi)容及其體系關聯(lián)有通徹全局的了解，審判者才能通過確認具有定型性的生活行為事實來尋找出妥帖的標準法則，公平公正地去確定其應該產(chǎn)生的法律效果。實踐中，簡單如合同糾紛，在引用合同法分則有名合同條款處理具體糾紛時，即需要考慮到其與合同法總則、債法分則、債法總則、民法總則等上位法的體系性關聯(lián)，進而要考慮與基本法理乃至與社會基本價值、社會倫理、道德的協(xié)調(diào)性。
對于民事法律適用，王澤鑒先生曾將其歸納為歷史方法和請求權方法：即就案件事實發(fā)生的過程，依序檢討其法律關系；并以請求權基礎為出發(fā)點處理實例。具體而言，在分析案件時，利用歷史方法按照時間順序分析各民事主體的法律關系；再以請求權基礎與抗辯的分析方法考察現(xiàn)行法上有哪些法律規(guī)范可以作為本案訴求的請求權基礎，并分析對立方對每一個請求權基礎可能主張的抗辯和抗辯權，從而確定一個最為有利的請求權基礎。在民事法律適用過程中，先要將案件事實與法律規(guī)范對應，可稱為“找法”。找法的結果存在著多種可能，具有相當大的不確定性：其一，找到了與其相適應的可適用的法律規(guī)范；其二，法律規(guī)范過于原則抽象，需要進一步解說；其三，沒有可適用的法律規(guī)范；其四，可適用的法律規(guī)范存在兩種或兩種以上，但其判決結果體現(xiàn)不同的法價值。除第一種情形外，其余情形下均需要在法的適用的過程中再借助法律解釋方法這一工具對裁決結果進行評估。法律必須經(jīng)由解釋方能適用，這樣的處理方法即體現(xiàn)了形式與實質(zhì)互為補充的法治思維，這既是法的邏輯性、體系性的具體體現(xiàn)，也是基于法的社會性、實踐性所決定。
法治思維在民事法律適用中的表現(xiàn)
在特定條件下，即使基于法的規(guī)范性規(guī)定，某種行為應當承擔相應后果，但由于裁決可能產(chǎn)生的巨大負面效果，如違反社會公共秩序、經(jīng)濟安全等社會整體利益時，裁判結果也可能會突破法的規(guī)范形式，而采其社會性、體系性特征而行。這就意味著，在某些極端的情況下，尤其對于一些重大、復雜、疑難案件，將可能面臨對另一種符合形式法治思維的裁決結果的舍棄，而此種舍棄一定是基于保護更大社會利益的實質(zhì)法治思維的考量。當然，為防止裁判專斷與恣意，以實質(zhì)法治思維對于法律規(guī)范進行解釋與個案適用必須建立在嚴格論證與謙抑運用的基礎上，而不能取代或放棄形式法治思維，二者應是特定條件下的互為補充，共同構成法治思維的整體。只有基于對法治思維邃密深刻的思考，法律適用才能有更高的境界與智慧。
事實上，民事審判實踐中不乏這樣的判例：如按照合同法的相關規(guī)定本應對合同效力予以肯定的情況，法官會因當事人在合同中約定的權利取得方式、處分方式違反了物權法定原則而認定部分無效；甚至在某種行為與法律規(guī)范的規(guī)定相吻合，法院應當做出某種法律后果之裁判，但是法官卻做出完全相反的一種判決。在一份判決中，法院做出這樣的表述：“如果本院做出 ……的判斷，由于法院判決對社會行為的指導作用，則有可能向公眾傳達出錯誤的信息：司法機關 ……行為持支持態(tài)度，進而將引發(fā)一定的道德風險，或許將會有一部分人采取逆向選擇，……此種結果的出現(xiàn)，顯然不利于……市場的整體安全，不符合社會整體利益�！虼耍驹和ㄟ^本案的審判，向公眾傳達出明確的信息……”。這樣判決的合理性在于，審判者沒有機械教條地固守形式法治思維，而是在價值追問的基礎上，最終以實質(zhì)法治思維為指引，進行法律適用，從而修正了形式法治思維在法律適用中的固有缺陷。
結語
離開了法的精神實質(zhì)，以為僅僅通過建立健全民事法律制度，嚴格按照民事法律教義就可使得現(xiàn)代社會一切民事法律問題得以迎刃而解，進而實現(xiàn)法治化的想法，在本質(zhì)上是教條主義一廂情愿的天真想法，這也是我們適用法律時合法不合理與合理不合法的困境經(jīng)常出現(xiàn)的原因。事實上，民事法律問題的解決，如果缺乏社會基本價值與社會倫理的支撐，其合理性是存在問題的，其法律效果與社會效果更是值得懷疑的。時至今日，這種法律實踐中情理法的激烈沖突，已經(jīng)到了不得不引起我們警醒的程度。
（作者單位：西南政法大學）
