[ 陳莉 ]——(2013-7-24) / 已閱4573次
作為一種低投入、高效率的營銷方式，搜索引擎服務(wù)商提供的付費搜索推廣服務(wù)已逐漸為公眾所熟知。在搜索推廣服務(wù)下，搜索引擎的推廣鏈接包括兩個基本部分：推廣內(nèi)容與網(wǎng)站鏈接，當(dāng)企業(yè)購買關(guān)鍵詞后，搜索結(jié)果中的推廣鏈接里就會出現(xiàn)介紹該企業(yè)的推廣內(nèi)容和企業(yè)網(wǎng)站鏈接。這種經(jīng)濟有效的網(wǎng)絡(luò)推廣方式，為促進(jìn)中國幾十萬中小企業(yè)的發(fā)展作出了重要貢獻(xiàn)。
但另一方面，搜索推廣也帶來一些困惑，當(dāng)網(wǎng)民在搜索框中鍵入某個企業(yè)名稱、商標(biāo)或它們的變體詞時，結(jié)果搜索推廣中可能排在最前面的并非該企業(yè)的鏈接，即出現(xiàn)搜索詞與搜索結(jié)果不一致的現(xiàn)象，原因是與該企業(yè)名稱或商標(biāo)相關(guān)的關(guān)鍵詞已經(jīng)其他企業(yè)買走。
不僅如此，隨著新技術(shù)的發(fā)展，包括谷歌、百度、淘寶、搜狗、搜搜等搜索引擎目前普遍采用一種“廣泛匹配技術(shù)”，即當(dāng)關(guān)鍵詞購買者選擇使用廣泛匹配技術(shù)時，那么無論是搜索該關(guān)鍵字，還是其復(fù)數(shù)形式、同義詞、近似短語等，關(guān)鍵詞購買者的推廣鏈接都會出現(xiàn)，但這些推廣鏈接中的推廣內(nèi)容完全不包含他人的企業(yè)名稱或商標(biāo)，網(wǎng)站鏈接也與他人無關(guān)。那么，這種情況下，關(guān)鍵詞購買者與搜索引擎服務(wù)商是否構(gòu)成了對其他企業(yè)的企業(yè)名稱或商標(biāo)的侵權(quán)呢？
筆者認(rèn)為，當(dāng)網(wǎng)民在搜索引擎中輸入某搜索詞后，如果搜索結(jié)果中的推廣鏈接沒有出現(xiàn)搜索詞所對應(yīng)的企業(yè)名稱或商標(biāo)，那么，網(wǎng)民不會把推廣鏈接與企業(yè)名稱或商標(biāo)的權(quán)利人相混淆。這種情況下應(yīng)當(dāng)認(rèn)定不構(gòu)成侵權(quán)。
１.推廣鏈接中沒有以任何方式體現(xiàn)搜索詞所對應(yīng)的企業(yè)名稱或商標(biāo)，這種情況下不構(gòu)成混淆
無論是反不正當(dāng)競爭案件還是侵犯商標(biāo)權(quán)案件，“混淆”都是認(rèn)定是否侵權(quán)的不可或缺要素，在認(rèn)定“混淆”時，商標(biāo)法與反不正當(dāng)競爭法的判斷標(biāo)準(zhǔn)也應(yīng)當(dāng)一致。
具體到搜索推廣中企業(yè)名稱或商標(biāo)侵權(quán)的“混淆”認(rèn)定問題，在北京市第一中級人民法院于今年5月判決的北京四通搬家有限公司（以下簡稱四通搬家公司）訴百度公司的案件中，四通搬家公司發(fā)現(xiàn)，在百度網(wǎng)站輸入與其企業(yè)名稱相同的搜索詞“四通搬家”時，搜索結(jié)果中推廣鏈接排名前幾位的均非四通公司，而是其他搬家公司的推廣鏈接。百度公司則辯稱，其他搬家公司的推廣鏈接中完全沒有出現(xiàn)四通公司的企業(yè)名稱及字號等，而僅僅是在搜索結(jié)果中排名靠前，且這些搜索結(jié)果均標(biāo)注了“推廣鏈接”，明顯區(qū)別于自然排名，即其他民事主體雖然購買了“四通”等相關(guān)關(guān)鍵詞，但相關(guān)關(guān)鍵詞僅是在后臺運行，在搜索結(jié)果顯示頁面上并無“四通”相關(guān)關(guān)鍵詞的顯示，故相關(guān)公眾在看到網(wǎng)頁上的搜索結(jié)果時并不會認(rèn)為相關(guān)搜索結(jié)果與上訴人有關(guān)，亦即不具有混淆誤認(rèn)的可能性，也不會給四通公司帶來經(jīng)濟損失。因此，法院終審認(rèn)定此案中購買涉案關(guān)鍵詞的其他民事主體和搜索引擎均不構(gòu)成不正當(dāng)競爭。
在國外相關(guān)搜索引擎商標(biāo)侵權(quán)案例中，一般也認(rèn)定推廣鏈接中沒有出現(xiàn)商標(biāo)時不構(gòu)成混淆或者誤認(rèn)，相關(guān)民事主體不構(gòu)成侵權(quán)。例如，在Robert L. Habush 與 Daniel A. Rottier訴Cannon & Dumphy一案當(dāng)中，原、被告雙方均為美國威斯康星州律師，分別為Habush Habush & Rottier, S.C.律所以及Cannon & Dunphy, S.C.律所的合伙人。被告Cannon & Dunphy，S.C. 向谷歌，雅虎和Bing購買了關(guān)鍵詞服務(wù)。每當(dāng)用戶在搜索引擎中鍵入“Habush”或“Rottier”時，就會出現(xiàn)被告的推廣鏈接。原告認(rèn)為被告的行為侵犯其隱私，構(gòu)成不合理使用。法院判決認(rèn)為，原告沒有提交任何證據(jù)以證明特定用戶會被被告的贊助鏈接所混淆。當(dāng)相關(guān)公眾發(fā)現(xiàn)點擊鏈接后出現(xiàn)的是被告的網(wǎng)站時，他會意識到異常并返回瀏覽其他搜索結(jié)果去找到Habush或Rottier，即使有困惑也是暫時的。進(jìn)一步說，被告的贊助鏈接或鏈接的網(wǎng)站都沒有在文本中包含任一原告的名字。法院最終判定被告行為不構(gòu)成不合理使用，不構(gòu)成侵權(quán)。
２.推廣鏈接中出現(xiàn)搜索詞所對應(yīng)的企業(yè)名稱的變體或商標(biāo)的變體，這種情況也不能直接認(rèn)定構(gòu)成侵權(quán)，而應(yīng)對是否造成“混淆”進(jìn)行個案判斷
如果推廣內(nèi)容中沒有出現(xiàn)他人的企業(yè)名稱或商標(biāo)，但是出現(xiàn)了他們企業(yè)名稱的變體或者商標(biāo)的變體，那么，是否構(gòu)成相關(guān)公眾混淆仍是判斷是否侵權(quán)的重要因素。例如，在1-800 CONTACTS, INC. v. LENS.COM, INC.一案中，美國猶他州法院對變體詞的法律問題進(jìn)行的論述。本案當(dāng)中，原告1-800公司提供隱形眼鏡的銷售和更換服務(wù)，并擁有文字商標(biāo)“1 800CONTACTS”。被告與原告為同業(yè)競爭關(guān)系。被告購買了原告商業(yè)標(biāo)識的變體和錯拼詞，消費者在谷歌上輸入這些詞時就會出現(xiàn)被告的含有例如“1-800 -Discount Contacts”、“1-800 Contacts”的推廣鏈接，法院在判定中依據(jù)第十巡回法院判斷“混淆的可能性”的6個要素，即標(biāo)志的相似性、侵權(quán)行為人使用標(biāo)志的主觀意圖、實際混淆的證據(jù)、產(chǎn)品和營銷方式的相似性、購買者可能的注意程度、商標(biāo)的顯著性來進(jìn)行逐一分析。雖然某些要素，例如“1-800 Contacts”與原告的標(biāo)志具有近似性，但是原告沒有提供出實際混淆的證據(jù)，因此經(jīng)過法院綜合判斷，被告不承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。在美國司法實踐中，“混淆可能”也不僅僅意味著可能性，即除非能夠證明某人對他人商標(biāo)的使用很可能給消費者造成混淆，否則在蘭哈姆法案下也不構(gòu)成侵權(quán)。
國內(nèi)也有相類似的案例。在溫州玖玖旅館訴杭州住友酒店、百度公司的不正當(dāng)競爭案件中，用戶輸入“99旅館連鎖”時出現(xiàn)了杭州住友酒店的推廣鏈接，“99旅館連鎖”為“玖玖旅館連鎖”的變體詞，溫州玖玖主張杭州住友酒店、百度公司侵害其企業(yè)名稱權(quán)，并不成不正當(dāng)競爭。法院在判決中對于“99旅館連鎖”的顯著性、被告使用的合理性以及是否造成相關(guān)公眾的混淆等方面進(jìn)行了闡述，最后判定被告不承擔(dān)不正當(dāng)競爭的侵權(quán)責(zé)任。
（作者單位：重慶市榮昌縣人民法院）
