[ 李芬蓮 ]——(2013-7-25) / 已閱10595次
虛假宣傳不當(dāng)競爭行為判定的新思考
——從廣藥集團(tuán)訴加多寶虛假宣傳案談起
李芬蓮 中國人民大學(xué)法學(xué)院
關(guān)鍵詞: 虛假宣傳/不當(dāng)競爭/商業(yè)言論自由/市場透明度
內(nèi)容提要: 虛假宣傳不當(dāng)競爭行為是我國反不正當(dāng)競爭法規(guī)制的重要內(nèi)容之一，也是反不正當(dāng)競爭法實(shí)踐中多發(fā)的不當(dāng)競爭行為。市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展不僅要倡導(dǎo)保護(hù)自由公平的競爭環(huán)境，也應(yīng)該關(guān)注市場競爭中的商業(yè)言論自由和市場的透明度。因而，判定某一競爭行為是否構(gòu)成虛假宣傳不當(dāng)競爭行為時(shí)，在遵循判定民事侵權(quán)行為的基本規(guī)則外，還應(yīng)該綜合考量競爭主體的商業(yè)言論自由和市場的透明度。
加多寶與廣藥集團(tuán)之間的恩恩怨怨在2012 年備受我國知識(shí)產(chǎn)權(quán)界關(guān)注，甚至影響了國人的生活，可謂一波未平一波又起。在商標(biāo)許可案剛結(jié)，但知名商品包裝裝潢糾紛案未了之日，廣藥集團(tuán)又在廣州起訴加多寶虛假宣傳，申請法院判決加多寶的多個(gè)宣傳行為構(gòu)成反不正當(dāng)競爭，并申請?jiān)V中禁令。
一、具體案情[1]
原告廣州醫(yī)藥集團(tuán)有限公司在民事起訴狀提出了兩項(xiàng)訴訟請求：一是請求判定兩被告在其廣告宣傳上使用“王老吉改名為加多寶”或“全國銷量領(lǐng)先的紅罐涼茶改名為加多寶”或與之意思相同、相近的廣告語的行為，是虛假宣傳，對原告的商譽(yù)造成了損害，構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為，判令其不能在廣告宣傳上使用“王老吉改名為加多寶”或“全國銷量領(lǐng)先的紅罐涼茶改名為加多寶”或與之意思相同、相近的廣告語；二是請求判令兩被告無條件撤銷、撕毀、銷毀其在各種廣告媒體上含有上述“王老吉改名為加多寶”或“全國銷量領(lǐng)先的紅罐涼茶改名為加多寶”或與之意思相同、相近的廣告語的宣傳冊、廣告牌匾等宣傳物品和電臺(tái)、電視廣告、通告。
被告廣東加多寶飲料食品有限公司辯稱：2012 年因商標(biāo)爭議，我們將這一產(chǎn)品改名為“加多寶”，但本體并未發(fā)生任何變化。2012 年12 月上旬，國家統(tǒng)計(jì)局中國行業(yè)企業(yè)信息發(fā)布中心舉行了 2012 年前三季度中國飲料行業(yè)研究成果發(fā)布會(huì)，會(huì)上指出加多寶涼茶占據(jù)涼茶行業(yè) 72．96%的市場份額。因此加多寶的廣告宣傳是客觀事實(shí)。根本不存在廣藥所稱的虛假宣傳不當(dāng)競爭行為。
廣東省廣州市中級人民法院下達(dá)訴中禁令裁定書，裁定廣東加多寶飲料食品有限公司等被申請人立即停止使用“王老吉改名為加多寶”、“全國銷量領(lǐng)先的紅罐涼茶改名為加多寶”或與之意思相同、相近似的廣告語進(jìn)行廣告宣傳的行為。法院審理認(rèn)為，根據(jù)本案證據(jù)可以推定或確定“王老吉改名為加多寶”、“全國銷量領(lǐng)先的紅罐涼茶改名為加多寶”系加多寶公司投放或使用。名為“加多寶”的涼茶飲料是加多寶公司近年生產(chǎn)并新投放市場的產(chǎn)品，不存在由其他名稱的涼茶飲料改名而來的事實(shí)基礎(chǔ)。而在此之前，紅色罐身名為“王老吉”的涼茶飲料已暢銷全國多年，且處于涼茶飲料市場的領(lǐng)先地位。因此，對于相關(guān)公眾而言，談及“全國銷量領(lǐng)先的紅罐涼茶”首先會(huì)聯(lián)想到“王老吉”涼茶。加多寶公司使用上述廣告語會(huì)在客觀上誤導(dǎo)相關(guān)公眾，使后者誤以為兩者為同一產(chǎn)品或“王老吉”已改名為“加多寶”。法院認(rèn)為，為避免正在實(shí)施的虛假宣傳行為對本案原告即“王老吉”商標(biāo)權(quán)人的合法權(quán)益造成難以彌補(bǔ)的損害，有必要禁止加多寶公司及在經(jīng)營場所擺放相關(guān)廣告牌的彭某實(shí)施上述虛假宣傳行為，遂作出上述訴中禁令。
本案訴訟雙方的是非對錯(cuò)并不是本文要討論的主要內(nèi)容，本文關(guān)心的是在市場經(jīng)濟(jì)背景下，我們?nèi)绾螐膶W(xué)理上認(rèn)識(shí)判定該案所涉及的虛假宣傳反不正當(dāng)競爭行為所需要考慮的各種因素。
二、虛假宣傳的界定
虛假宣傳是我國反不正當(dāng)競爭法上的概念。虛假，根據(jù)《現(xiàn)代漢語詞典》的解釋，是“跟實(shí)際不相符合”的意思。[2]可見，它既包括對事實(shí)的歪曲，也包括根本不存在的情況。宣傳，《辭�！方o出了兩種解釋，一是宣布傳達(dá)；二是個(gè)人或團(tuán)體借助于各種媒介表達(dá)自己的觀念或主張，以影響受眾的態(tài)度和思想的社會(huì)活動(dòng)。[3]由此，虛假宣傳的含義可以解釋為，個(gè)人或者企業(yè)等以跟實(shí)際不相符的內(nèi)容借助各種媒介來表達(dá)自己的觀念或者主張，以影響市場參與者心里和行為的活動(dòng)。作為反不正當(dāng)競爭法律上的概念，有關(guān)專家降其解釋為“以捏造虛構(gòu)事實(shí)、歪曲事實(shí)或者其他誤導(dǎo)性方式，對商品質(zhì)量作出的與實(shí)際情況不相符的宣傳”。[4]我們現(xiàn)有立法對虛假宣傳沒有給出明確的定義，但我們根據(jù)反不正當(dāng)競爭法可以探知一二，我國《反不正當(dāng)競爭法》涉及虛假宣傳的規(guī)定主要有第 5條，即經(jīng)營者不得采用下列不正當(dāng)手段從事市場交易，損害競爭對手……（4）在商品上偽造或者冒用認(rèn)證標(biāo)志、名優(yōu)標(biāo)志等質(zhì)量標(biāo)志，偽造產(chǎn)地，對商品質(zhì)量作引人誤解的虛假表示。第9 條規(guī)定經(jīng)營者不得利用廣告或者其他方法，對商品的質(zhì)量、制作成分、性能、用途、生產(chǎn)者、有效期限、產(chǎn)地等作引人誤解的虛假宣傳。廣告的經(jīng)營者不得在明知或者應(yīng)知的情況下，代理、設(shè)計(jì)、制作、發(fā)布虛假廣告。
可見，我國反不正當(dāng)競爭法意義上的虛假宣傳包含了幾個(gè)關(guān)鍵詞匯：引人誤解和虛假表示、虛假宣傳，考慮到虛假宣傳和虛假表示的意思基本相同，這里不做分析。虛假宣傳的中心含義是引人誤解的虛假宣傳。一般來說，引人誤解的真實(shí)宣傳和不引人誤解的虛假宣傳都不在反不正當(dāng)競爭法所要調(diào)整的虛假宣傳的范圍之內(nèi)。引人誤解和虛假宣傳共同構(gòu)成虛假宣傳反不正當(dāng)競爭行為概念的必要內(nèi)容，二者缺一不可。虛假宣傳不當(dāng)競爭行為的成立，既要有宣傳者的虛假行為和引人誤解的心里，又要有相關(guān)市場參與者確實(shí)受到誤導(dǎo)。例如本案中，被告加多寶的宣傳行為是否符合虛假宣傳內(nèi)涵的本質(zhì)，需要具體問題具體分析，既要判斷宣傳的內(nèi)容是否虛假，還要判斷其宣傳是否誤導(dǎo)相關(guān)主體。
三、虛假宣傳行為判定要素的剖析
虛假宣傳行為的科學(xué)判定從來就不是亙古不變的，我們應(yīng)該根據(jù)理論和實(shí)踐發(fā)展相結(jié)合的原則，以概念、立法規(guī)定和司法解釋為工具進(jìn)行科學(xué)分析。概念是對事物本質(zhì)的最佳描述，概念分析是日常語言哲學(xué)的常用方法。[5]對虛假宣傳反不正當(dāng)競爭行為的判定，概念分析是必不可少的方法之一。但是概念畢竟是抽象的，有時(shí)難以化入到每一個(gè)具體的案例當(dāng)中。因而，在明確概念的基礎(chǔ)上，我們必須根據(jù)立法的規(guī)定來判定，即所謂以法律為準(zhǔn)繩。再次，考慮到概念的抽象性和上位及立法的滯后，我們有時(shí)還參考反映活生生實(shí)踐的司法解釋。司法解釋是對司法實(shí)踐的歸納和提煉，可以說，每一項(xiàng)司法解釋都是該領(lǐng)域最新司法實(shí)踐的結(jié)晶。因此，在司法審判中，司法解釋的參考，也是重要的方法之一。為了指導(dǎo)法官更加準(zhǔn)確地判斷引人誤解的虛假宣傳行為，最高人民法院 2007年頒布的《關(guān)于審理反不正當(dāng)競爭民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第 8 條第 3 款規(guī)定了一般性的考量因素，即人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)日常生活經(jīng)驗(yàn)、相關(guān)公眾一般注意力、發(fā)生誤解的事實(shí)和被宣傳對象的實(shí)際情況等因素，對引人誤解的虛假宣傳行為進(jìn)行認(rèn)定。這說明判斷是否構(gòu)成引人誤解的虛假宣傳，主要是相關(guān)經(jīng)濟(jì)生活領(lǐng)域的日常生活經(jīng)驗(yàn)和宣傳行為的具體情形，按照相關(guān)公眾中的一般主體是否產(chǎn)生誤解進(jìn)行判斷。這種判斷標(biāo)準(zhǔn)雖然具有自由裁量性，但不能脫離一般的社會(huì)基礎(chǔ)，具有一定的客觀約束性。[6]《解釋》第 8 條第 1 款就實(shí)踐中認(rèn)定虛假宣傳行為的幾種特殊情形作了列舉性規(guī)定：（1）對商品作片面的宣傳或者對比的；（2）將科學(xué)上未定論的觀點(diǎn)、現(xiàn)象等當(dāng)作定論的事實(shí)用于商品宣傳的；（3）以歧義性語言或者其他引人誤解的方式進(jìn)行商品宣傳的。以明顯的夸張方式宣傳商品，不足以造成相關(guān)公眾誤解的，不屬于引人誤解的虛假宣傳行為。
結(jié)合上述學(xué)理上的概念分析、反不正當(dāng)競爭法及其司法解釋的相關(guān)規(guī)定，我們發(fā)現(xiàn)，引人誤解的虛假宣傳的本質(zhì)屬性是“引人誤解”，通常要具有引人誤解的目的或者后果，其構(gòu)成要件一般應(yīng)該包括四個(gè)要素，一一剖析如下。
（一）競爭關(guān)系的存在
競爭關(guān)系就是經(jīng)營者因?yàn)槠渌袨槿说男袨槎艿礁偁幧系膿p害所形成的關(guān)系。[7]本文認(rèn)為，這里的競爭關(guān)系，不僅僅指狹義上的競爭關(guān)系，還包括廣義上的競爭關(guān)系。早期的反不正當(dāng)競爭法通常要求不正當(dāng)競爭者與受害人之間存在直接的競爭關(guān)系，現(xiàn)代反不正當(dāng)競爭法的新理念則認(rèn)為，受害的誠實(shí)競爭者的范圍不受此限。[8]《反不正當(dāng)競爭示范法及其注釋》第1 條第 6 款指出：本示范規(guī)定亦適用于從事某種行為的當(dāng)事人與因該行為而利益受損的當(dāng)事人之間不存在直接競爭的情況�？梢�，現(xiàn)代反不正當(dāng)競爭法并不要求競爭者從事相同的業(yè)務(wù)，即使競爭者從事不同的業(yè)務(wù)，其行為也可能構(gòu)成虛假宣傳的反不正當(dāng)競爭行為。本案中加多寶和廣藥集團(tuán)生產(chǎn)和銷售的都是涼茶，屬于相同業(yè)務(wù)，當(dāng)受反不正當(dāng)競爭法調(diào)整。
（二）實(shí)施了引人誤導(dǎo)的虛假宣傳
誤導(dǎo)的本質(zhì)是使他人對自己的產(chǎn)品或者服務(wù)或企業(yè)產(chǎn)生不真實(shí)的印象，進(jìn)而左右消費(fèi)者的信息判斷和決策。[9]《德國反不正當(dāng)競爭法》第 5 條第 1 款的規(guī)定，誤導(dǎo)性商業(yè)行為包括法定情況下的不真實(shí)的或者其他的足以導(dǎo)致欺騙的宣傳的商業(yè)行為。[10]具體而言，《反不正當(dāng)競爭示范法及其注釋》第 4 條第 2 款進(jìn)行了詳細(xì)規(guī)定：即誤導(dǎo)的概念并不局限于本身即為虛假的言論，或者局限于使消費(fèi)者已實(shí)際產(chǎn)生虛假印象的言論，只要有關(guān)言論易于產(chǎn)生誤導(dǎo)作用便已足夠�？梢姡谶@個(gè)因素里，是否產(chǎn)生了誤導(dǎo)更為關(guān)鍵。在這里需要特別提醒的是，我國目前流行一種突出的誤導(dǎo)方式，即一些行業(yè)組織和市場調(diào)查機(jī)構(gòu)擅自從事排序、推薦、認(rèn)定、上榜、統(tǒng)計(jì)等活動(dòng)。這些中介組織違反其宗旨，采取不正當(dāng)手段對企業(yè)搞評比或變相評比活動(dòng)，以此向企業(yè)索取高額費(fèi)用，而參評企業(yè)借此在各主流媒體加大宣傳，獲得不當(dāng)?shù)母偁巸?yōu)勢。針對這種現(xiàn)象，工商行政管理部門規(guī)定，除法律規(guī)定和國務(wù)院批準(zhǔn)的各類帶有評比性質(zhì)的信息發(fā)布活動(dòng)外，禁止在廣告中含有排序、推薦、認(rèn)定、上榜、統(tǒng)計(jì)等對企業(yè)及其商品、服務(wù)進(jìn)行排序或綜合評價(jià)的內(nèi)容。如“全國銷量第一”、“市場占有率第一”……[11]司法實(shí)踐中，法院也采取類似做法。如在四平制藥廠訴華康制藥廠不正當(dāng)競爭一般中，法院認(rèn)為華康制藥廠在其藥品包裝及說明書上使用“國內(nèi)首創(chuàng)，獨(dú)家生產(chǎn)”用語，屬于虛假宣傳，足以引起消費(fèi)者誤解，行為損害了同行業(yè)其他廠家的利益，屬于不當(dāng)競爭行為。
另外，我們還需要注意兩種特殊的情況：其一，真實(shí)的宣傳可能構(gòu)成誤導(dǎo)。如法律禁止在飲料中添加多菌靈，若行為人在其廣告中強(qiáng)調(diào)他生產(chǎn)的飲料中不含多菌靈，這是真實(shí)的宣傳，但可能欺騙相對人，因?yàn)檫@樣的宣傳會(huì)導(dǎo)致相對人可能以為只有他的飲料中不含多菌靈，暗射其他競爭者飲料中含有多菌靈。這對其他誠實(shí)經(jīng)營者是不公平的，宣傳者的行為具有不正當(dāng)性。其二，過分夸張的宣傳可能不構(gòu)成誤導(dǎo)。因?yàn)楦偁幷哌^分夸張的宣傳，雖然與真實(shí)不符合，但消費(fèi)者一般難以相信，因而不會(huì)給相對人造成與事實(shí)不符的理解。
（三）對誠實(shí)競爭者造成了損害
我國《反不正當(dāng)競爭法》第 1 條規(guī)定，“為保障社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)健康發(fā)展，鼓勵(lì)和保護(hù)公平競爭，制止不正當(dāng)競爭行為，保護(hù)經(jīng)營者和消費(fèi)者的合法權(quán)益，制定本法。”可見，該法不僅保護(hù)誠實(shí)經(jīng)營者，也同時(shí)保護(hù)消費(fèi)者的利益。實(shí)踐中，不正當(dāng)競爭行為人的虛假宣傳往往可能損及多方利益，一方面，虛假宣傳行為可能導(dǎo)致對相關(guān)消費(fèi)者的誤導(dǎo)。這里的消費(fèi)者，應(yīng)該指通�？赡艹上M(fèi)該商品的人。判斷是否會(huì)誤導(dǎo)相關(guān)消費(fèi)者，要根據(jù)相關(guān)公眾的一般注意力進(jìn)行判斷。引人誤解的虛假宣傳并不一定要在市場交易中已經(jīng)實(shí)際造成消費(fèi)者誤解的后果，只要足以造成消費(fèi)者對商品的情況產(chǎn)生錯(cuò)誤理解，即可構(gòu)成虛假宣傳。另一方面，虛假宣傳還可能損害誠實(shí)經(jīng)營者的利益，如導(dǎo)致誠實(shí)經(jīng)營者市場份額的減少、利潤的減少等。需要注意的是，是否造成損害應(yīng)該從是否切實(shí)損害了誠實(shí)競爭者的利益來分析。因?yàn)�，反不正�?dāng)競爭法本質(zhì)上是調(diào)整競爭者之間競爭關(guān)系和利益歸屬的法律，消費(fèi)者的利益只是該法引申意義上的保護(hù)。而且，消費(fèi)者利益的保護(hù)還可以求助于《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》和《產(chǎn)品質(zhì)量法》。本案中，加多寶是否構(gòu)成虛假宣傳反不正當(dāng)競爭行為，廣藥集團(tuán)是否因此受到實(shí)際損害是最為關(guān)鍵的因素考量。只有加多寶的行為對廣藥集團(tuán)造成了實(shí)際損害，加多寶才有可能對虛假宣傳不當(dāng)競爭行為承擔(dān)賠償責(zé)任。
（四）虛假宣傳者有過錯(cuò)
停止侵害與侵權(quán)責(zé)任是兩種不同性質(zhì)的民事責(zé)任，他們的構(gòu)成要件不僅相同。根據(jù)傳統(tǒng)民法理論，侵權(quán)行為是出于過錯(cuò)給他人造成損害的行為，侵權(quán)責(zé)任即損害賠償責(zé)任，在一般情況下，過錯(cuò)是侵權(quán)損害賠償責(zé)任的構(gòu)成要件之一。停止侵害不僅是一種實(shí)體意義上的法律責(zé)任，也可以作為純粹的程序救濟(jì)，是指在某些情況下，侵害行為的繼續(xù)會(huì)給相關(guān)人造成難以彌補(bǔ)的損害，需要立即制止，法律允許相關(guān)人在起訴前請求司法機(jī)關(guān)責(zé)令侵害人停止侵害，因而無需具備過錯(cuò)。[12]在分析虛假宣傳反不正當(dāng)競爭行為的過錯(cuò)構(gòu)成要件時(shí)，本文試圖區(qū)分停止侵權(quán)和侵權(quán)責(zé)任這兩種民事責(zé)任。對于損害賠償?shù)呢?zé)任，應(yīng)該遵循民法中的過錯(cuò)責(zé)任原則，即在損害賠償案件中，原告必須證明被告的行為存在過錯(cuò)，被告才承擔(dān)損害賠償。而且，如果虛假宣傳不當(dāng)競爭行為的本質(zhì)是虛假的，不真實(shí)的宣傳，且以誤導(dǎo)為目的或者達(dá)到了誤導(dǎo)的效果，行為人的行為當(dāng)屬于明知而為，故該行為是在知道或應(yīng)當(dāng)知道的心里指示下發(fā)生的。若是僅僅承擔(dān)停止不正當(dāng)競爭的責(zé)任，只要證據(jù)充分，則無需考慮行為人的主觀心理，無論故意或者過失，均需承擔(dān)停止不當(dāng)競爭。如本案中廣藥集團(tuán)向法院申請停止加多寶的宣傳行為，如果滿足條件滿足，法院則無需考慮加多寶是否有過錯(cuò)，就可以對其下達(dá)禁令。但在判斷加多寶是否應(yīng)該對其宣傳行為向廣藥集團(tuán)承擔(dān)損害賠償時(shí)，則必須考慮加多寶是否存在過錯(cuò)，且其錯(cuò)過的程度將影響賠償?shù)念~度。
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