[ 曾曉東 ]——(2013-7-29) / 已閱16897次
在刑事案件的電子證據(jù)的偵查過程中，應由有關專業(yè)技術人員和了解計算機技術的偵查人員專門負責電子證據(jù)的收集、相關設備的處理以及對計算機系統(tǒng)的解析，對于現(xiàn)場無法提取的電子證據(jù)，可以由專門人員負責相關設備的移送。在電子證據(jù)安全提取后，為了避免電子數(shù)據(jù)的破壞、丟失，應嚴格按照法律要求保障電子數(shù)據(jù)存儲載體( 硬盤、軟盤、光盤等) 的安全。
三、電子證據(jù)的審查判斷
證據(jù)審查，是指對證據(jù)的合法性、完整性、真實性和與相關事實的關聯(lián)性總和是否能夠達到所需求的證據(jù)標準的綜合考量。
�。ㄒ唬╇娮幼C據(jù)審查判斷的內容
1、 審查電子證據(jù)的合法性
證據(jù)的合法性，一般是指作為定案根據(jù)的證據(jù)必須符合法律規(guī)定的采證標準，為法律所容許。并非所有與案件有關聯(lián)的客觀真實的電子證據(jù)都可以作為證據(jù)，它必須通過法定程序納入訴訟階段才具有證據(jù)資格。審查判斷證據(jù)的合法性，主要從兩方面來考察:一是收集主體是否合法; 二是收集過程是否合法。收集主體是否合法不僅要考慮是否以合法的身份收集，還要考慮證據(jù)收集人員的計算機操作水平。收集過程是否合法，則主要審查偵查機關在收集證據(jù)的過程中是否遵守有關法律的規(guī)定，違反法定程序收集的證據(jù)，其虛假的可能性比合法收集的證據(jù)要大得多。因此，在審查判斷電子證據(jù)時，要了解證據(jù)是用什么方法、在什么情況下取得的，是否違背了法定的程序和要求，是否符合法律規(guī)定的形式要件，這樣有利于辨別證據(jù)的真?zhèn)巍?br>
�。�1）審查電子證據(jù)的取證主體。我國公訴案件中收集電子證據(jù)的責任主要由偵查機關承擔，根據(jù)電子證據(jù)的特點，具體收集的主體可以為偵查人員和計算機網(wǎng)絡方面的專家。依照我國刑事訴訟法的有關規(guī)定，自訴案件中收集證明被告人有罪證據(jù)的責任由自訴人承擔，即自訴案件的自訴人承擔舉證責任。但由于電子證據(jù)的高科技性，一般非專業(yè)人員很難取證，再加之自訴案件的當事人受經(jīng)濟、文化等條件的限制，讓普通百姓承擔電子證據(jù)的舉證責任不具有可操作性。因此，筆者認為這種情形可以視為自訴人“因客觀原因不能取得并提供有關證據(jù)”的情況，自訴人可以申請人民法院調取證據(jù)，即利用法院技術水平與設備等方面的優(yōu)勢來彌補自訴人取證能力的不足。
�。�2）審查電子證據(jù)的取證程序。電子證據(jù)的取證也要遵循合法原則，要嚴格依照法定程序與方法進行，因此對其取證程序通常要進行嚴格審查。例如要審查: 偵查人員在收集電子證據(jù)時，是否取得并出示了搜查證，搜查范圍或對象是否超出了搜查證所確定的界限; 偵查人員在扣押涉案的電子設備或電子證據(jù)時，是否取得扣押令，并具備相應的扣押手續(xù); 在提取電子證據(jù)時，是否按照法定的程序，由兩名辦案人員在場并辦理合法手續(xù)等等�？傊瑥脑瓌t上來說，凡是由合法的證據(jù)收集主體按法定程序收集的證據(jù)均可認定為合法證據(jù)。
此外，還可以通過對收集電子證據(jù)發(fā)現(xiàn)案件真實的價值與法律保護的其它權益與價值進行權衡來認定電子證據(jù)是否合法。雖然我國尚未建立真正意義上的非法證據(jù)排除規(guī)則，但就電子證據(jù)而言，凡是生成、取得等環(huán)節(jié)不合法，且足以影響證據(jù)真實性的或足以影響某一重大權益的，則可考慮予以排除�？梢耘懦那樾斡�( 但不限于) 以下幾種: 一是一般公民或個人及未經(jīng)授權機構或不具有法律資質的專業(yè)機構非法侵入他人計算機系統(tǒng)以秘密方式獲得的電子證據(jù)。二是偵查機關沒有按法定程序取得法定證件( 如搜查證、扣押通知書等) ，就公然侵入他人計算機系統(tǒng)以非法方式獲取的電子證據(jù)。三是因刑訊逼供而取得的電子證據(jù)。對以這種方式取得的電子證據(jù)應該予以排除。
2. 審查電子證據(jù)的真實性
證據(jù)的真實性，一般是指作為案件證據(jù)的客觀物質痕跡和主觀知覺痕跡，是已經(jīng)發(fā)生的案件事實的客觀反映，不是主觀想象、猜測和捏造的事物。證據(jù)的真實性主要表現(xiàn)在形式和內容兩個方面。就形式來說，電子證據(jù)以光學、電磁等形式儲存在各種存貯器，雖然不能直接為人所感知，但可借助一定的設備使它為人所認識，因而電子證據(jù)的存在形式無疑是客觀真實的。對電子證據(jù)內容的審查，可以從以下四個方面來進行。
�。�1） 電子證據(jù)的生成。要考慮作為證據(jù)的電子數(shù)據(jù)是怎樣生成的，如電子數(shù)據(jù)是否在正常的活動中按常規(guī)程序自動生成或人工錄入的; 成或錄入電子數(shù)據(jù)的系統(tǒng)是否被非法人員控制，系統(tǒng)維護和調試是否處于正�？刂葡�; 自動生成電子數(shù)據(jù)的程序是否可靠，有無非法干擾; 由人工錄入電子數(shù)據(jù)時，錄入者是否在嚴格的控制下，按照嚴格的操作規(guī)程，采取可靠的操作方法合法錄入等等。
�。�2） 電子證據(jù)的傳遞與接收。電子數(shù)據(jù)通常要經(jīng)過網(wǎng)絡的傳遞、輸送，其間任何一個環(huán)節(jié)都可能受到干擾而降低其證明力。所以要考慮傳遞、接收電子數(shù)據(jù)時所用的技術手段或方法是否科學、可靠，傳遞電子數(shù)據(jù)的“中間機構”如網(wǎng)絡運營商等是否公正、獨立，電子數(shù)據(jù)在傳遞過程中有無加密措施，有無被非法截獲的情形存在。電子數(shù)據(jù)的內容是否真實、有無剪裁、拼揍、偽造、篡改等，對于自相矛盾、內容前后不一致或不符合情理的電子證據(jù)，應謹慎對待，不可輕信。
（3）電子證據(jù)的存儲。要考慮作為證據(jù)的電子數(shù)據(jù)是怎樣存儲的，如存儲電子數(shù)據(jù)的方法是否科學，存儲電子數(shù)據(jù)的介質是否可靠，存儲電子數(shù)據(jù)的實施者是否公正、獨立，存儲電子數(shù)據(jù)的環(huán)境是否具備防靜電、防磁場干擾、防高溫、防濕和除塵等條件，存儲電子數(shù)據(jù)時是否加密，所存儲的數(shù)據(jù)電文是否被改動，等等。
（4） 電子證據(jù)的收集。電子證據(jù)收集主體不同以及主體與案件是否存在利害關系，可能影響電子證據(jù)的真實性。電子證據(jù)的收集，主要是偵查機關依職權收集，也有可能出現(xiàn)電子證據(jù)存儲傳輸?shù)闹虚g人提供的情形。因此對電子證據(jù)的認定需要根據(jù)證據(jù)提供者的不同予以審查。與此同時，還要審查收集者在收集電子證據(jù)的過程中是否遵守了有關的技術操作規(guī)程，例如，收集者在決定對電子證據(jù)進行重組、取舍時，所依據(jù)的標準是什么，所采用的方法是否會影響證據(jù)的真實性; 收集電子證據(jù)的方法( 如備份、打印輸出等) 是否科學可靠，是否會對原始數(shù)據(jù)造成刪改等等。此外，計算機系統(tǒng)在進行數(shù)據(jù)處理、傳輸和存儲過程中，由于設備和線路故障、斷電、操作失誤甚至病毒感染，如正在生成數(shù)據(jù)文件時突然中斷，正在傳輸文件時突然中斷等，都有可能影響數(shù)據(jù)的真實性。因此，審查電子證據(jù)的真實性，要對電子證據(jù)從生成至提交法庭的全過程進行周密審查，如果電子證據(jù)自形成時起，其內容一直保持完整和未予改動，則視為具有真實性。
3. 審查電子證據(jù)的關聯(lián)性
證據(jù)的關聯(lián)性，一般是指證據(jù)必須與案件事實有實質聯(lián)系并對案件事實有證明作用。關聯(lián)性的判斷不是立法上能解決的問題，而只能由檢察人員根據(jù)經(jīng)驗法則，生活常識，直觀判斷和邏輯標準予以進行。電子證據(jù)必須與案件事實有某種聯(lián)系，這種聯(lián)系方式和途徑是多種多樣的，而且不同的電子證據(jù)與案件事實之間的聯(lián)系面和聯(lián)系方式是不同的，因此其對認定案件事實的作用也有所不同。
從聯(lián)系面來看，有的電子證據(jù)能夠反映決定犯罪基本構成和情節(jié)的主要事實，有的則只能反映決定犯罪構成某一方面或某幾個方面的部分事實。在后一種情況下，要注意它所證明的這部分犯罪事實與其它證據(jù)證明的部分犯罪事實之間的聯(lián)系，只有當案件中決定犯罪構成的所有基本犯罪事實都有相應證據(jù)證明，并互相銜接互不矛盾時，電子證據(jù)才能與其它證據(jù)一起形成一個完整的證明體系，成為最后定案的充分根據(jù)。
從聯(lián)系方式看，有的電子證據(jù)能與案件事實發(fā)生直接聯(lián)系，起直接證明作用; 有的電子證據(jù)則只能通過證明其它證據(jù)的真實性而與案件事實發(fā)生間接聯(lián)系，起間接證明作用。前者對案情有獨立的證明作用，不依賴于其它證據(jù)，因此其對案件事實的證明力是由電子證據(jù)本身的特點決定的，相對較強; 后者必須通過其它證據(jù)才能對案情起證明作用，對案件事實的證明力要受其它證據(jù)的限制，相對較弱。
因此，在運用電子證據(jù)證明案情時，應根據(jù)其不同的證明范圍和不同的證明程度做出恰如其分的判斷。特別是需要通過科學的分析研究，排除各種矛盾和其它可能性，確定電子證據(jù)所反映的內容同案件事實有無聯(lián)系。與案件事實無關的電子證據(jù)，即使是客觀真實的也絲毫無助于查明案情，不具有任何證明作用。司法實踐中要正確判定電子證據(jù)與案件事實的聯(lián)系程度，可以從以下幾個方面入手: 一是所提出的電子證據(jù)欲證明什么樣的待證事實; 二是該事實是否案件中的實質問題; 三是所提出的電子證據(jù)對解決案件中的爭議問題有多大實質意義。一般說來，某一電子證據(jù)對案件爭議問題具有實質性意義，即能確定或否定某一案件事實存在，則法庭應當認定該證據(jù)具有足夠的關聯(lián)性。
�。ǘ� 電子證據(jù)審查判斷的方法
在審查判斷電子證據(jù)時，既要和運用證據(jù)審查的一般規(guī)律和方法，也要注意采用更先進、更科學的方法，以適應其特殊性的需要。審查電子證據(jù)主要有以下方法:
1. 檢驗法。這是對電子證據(jù)的技術因素進行審使用的主要方法。它是指運用科學技術及科技設備對獲得的電子證據(jù)的裝置、設備、以及電子證據(jù)的技術形成過程進行的檢查與驗證。一方面，對技術設備的質量與性能進行檢查; 另一方面對電子證據(jù)的技術形成過程進行技術檢查。檢驗法往往需要計算機專業(yè)技術人員的配合才能進行，否則極易使檢材受到損毀。
2. 鑒定法。這是對電子證據(jù)的內容進行審查的一種方法，是指運用技術設備對電子證據(jù)所反映的內容真?zhèn)嗡鞯蔫b別。司法機關在審查電子證據(jù)的內容時，有時無法單憑人的感官判明其真?zhèn)�，需要指派或聘請具有專門技術知識的人對其進行鑒定。而且，電子證據(jù)大多是多方位的全息資料，能夠反映出案件發(fā)生的動態(tài)過程，作案人無論有多高明的偽造和偽裝手段，也不可能面面俱到，更難逃過利用科技設備所作的鑒定。
3. 對比法。這是審查電子證據(jù)內容真?zhèn)蔚囊环N有效方法。由于一個案件的多種或多個證據(jù)之間存在著橫向與縱向的復雜聯(lián)系，所以必須將電子證據(jù)納入本案的整個證明體系中去，分析電子證據(jù)與其它證據(jù)之間、多個電子證據(jù)之間是否一致，與案件發(fā)生的原因、結果、時間、地點有無矛盾。如果證據(jù)之間是一致而不是相互矛盾的，各個證據(jù)應當共同形成一個邏輯上環(huán)環(huán)相扣的證據(jù)鏈條; 如果證據(jù)之間不能相互印證并相互矛盾時，必須用合理的方法排除矛盾，若矛盾不能排除，就必然存在虛假的一方。這就需要結合案情進行綜合分析，慎重而準確地予以處理，既不能回避矛盾，也不能主觀臆斷。解決矛盾的過程，實際上就是審查電子證據(jù)的過程，通過這種辨證的系統(tǒng)審查，其內容的真?zhèn)我簿涂梢源_定了。
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