[ 孫瑩 ]——(2013-8-1) / 已閱16623次
[7]例如，自然法學(xué)派認為法的本體是人類理性。自然法是人類理性的體現(xiàn)，是人類實定法存在的合理性的根據(jù)。神意說認為法的本體即上帝意志。如托馬斯•阿奎那認為，上帝不但是宇宙的創(chuàng)造者，而且是人類社會的創(chuàng)造者；不僅創(chuàng)造了人類社會，而且根據(jù)其意志為人類規(guī)定了善惡、正義的標準；上帝的意志是最高的善，是正義的化身。人間法律的制定必須按照上帝的意志創(chuàng)制出來，否則就是惡法而歸于無效。自由意志說認為法的本體是自由意志。黑格爾認為，法的本體是客觀的理性精神的自由意志，法是自由意志的定在。國家權(quán)力說認為，法是主權(quán)者的命令。主權(quán)者即國家，是法律存在和具有效力的最終根據(jù)。歷史法學(xué)派認為，法的本體是民族精神、民族風(fēng)俗和習(xí)慣。
[8]對此，德國學(xué)者迪特爾•施瓦布給予了進一步的解說：民法由其功能所決定：它確定在一個社會當(dāng)中共同生活的人們相互之間的法律地位。就法律技術(shù)而言，這主要由此而實現(xiàn)，即由民法來分派這些人在相互關(guān)系當(dāng)中的權(quán)利、義務(wù)和風(fēng)險。因為人類是在共同體當(dāng)中生活，因此必然會發(fā)生相互接觸（社會交往）。這種交往會帶來利益抵觸和沖突。常常出現(xiàn)這樣的問題，即什么是一個人對另一個人所允許做或者所應(yīng)當(dāng)做的行為；他可以向別人提出什么要求；他在與其他人的關(guān)系中承擔(dān)什么樣的生存風(fēng)險和損害風(fēng)險。再者，人們?yōu)榱藚f(xié)調(diào)相互間的利益會達成協(xié)議，而對這些協(xié)議又會發(fā)生爭議。人組織起來形成群體，這些群體中會發(fā)生內(nèi)部沖突，也會與群體外的人發(fā)生爭執(zhí)。因此，必須確定這些所牽涉到的人相互之間具有什么樣的法律地位。對于這些問題，即由民法規(guī)范來做出決定。（參見：迪特爾•施瓦布．民法[M]．鄭沖，譯．北京：法律出版社，2006:3.）
[9]參見：王利明，姚輝．民法學(xué)案例選編[M]．北京：中國城市出版社，2001:3,4;楊立新．民法總則案例教程（高等教育法學(xué)專業(yè)案例教材）[M]．北京：知識產(chǎn)權(quán)出版社，2005:2 -4;魯叔媛．民法案例教[M]．北京：法律出版社，2006:5,6;吳合振．最高人民法院公報案例評析民事卷[M]．北京：中國民主法制出版社，2004:370,409；張玉敏．民法案例[M]．北京：中國人民大學(xué)出版社，2004:15；《法律法規(guī)案例注釋版系列》編寫組．中華人民共和國民法通則：案例注釋版[M]．北京：中國法制出版社，2009:2,3;田本陸，崔洪夫民法通則案例分析[M]．大連：大連海運學(xué)院出版社，1988:1,2;張佩霖．全國司法學(xué)校法學(xué)教學(xué)參考書中國民法教學(xué)案例評析[M]．北京：中國政法大學(xué)出版社，1995:2;郭明瑞．民法總論案例教程[M]．北京：北京大學(xué)出版社，2004:1,3,5；李顯冬．民法案例精析[M]．北京：中國政法大學(xué)出版社，1993:2;姚輝，等．民法總論案例教程[M]北京：中國政法大學(xué)出版社，1999:1,2,5,10,13,19；張萬忠，孫寶金，宗照航．民法案例分析[M]．北京：紅旗出版社，2002:28；李仁玉，陳敦．民法教學(xué)案例[M]．北京：法律出版社，2004:156;蘇號朋．民法總論案例選[M]．北京：對外經(jīng)濟貿(mào)易大學(xué)出版社，2006:59;蘇號朋．格式合同條款研究[M]．北京：中國人民大學(xué)出版社，2004:13（前言）；白碩．民法（司法考試案例教程）[M]．北京：法律出版社，2006:37;梁書文．民法疑難案例評析[M]．北京：中國人民公安大學(xué)出版社，1996:76；李顯冬．民法總則案例重述[M]．北京：中國政法大學(xué)出版社，2006:103；最高人民法院中國應(yīng)用法學(xué)研究所．人民法院案例選[M]．北京：時事出版社，1999,（4）:185；最高人民法院中國應(yīng)用法學(xué)研究所．人民法院案例選[M]．北京：時事出版社，1999,（2）:46;最高人民法院中國應(yīng)用法學(xué)研究所．人民法院案例選[M]．北京：人民法院出版社，2003,（3）:147；費安玲．民法案例教程[M]．北京：知識產(chǎn)權(quán)出版社，2005:135；馬俊駒．民法案例教程（上）[M]．北京：清華大學(xué)出版社，2002:221.
[10]自然法學(xué)派致力于探求一套調(diào)整人類社會關(guān)系的理性的理想的原則體系，而實證主義法學(xué)則只關(guān)注一切在政治上有組織的官方行為。關(guān)于自然法能否獨立于實在法而存在的問題，自然法學(xué)持實在法與自然法的二元論，而實證法學(xué)認為自然法與實在法在邏輯上是不能并存的。（參見：凱爾森．法與國家的一般理論[M]．沈宗靈，譯．北京：中國大百科全書出版社，1996:11-13,448.）
[11]參見：田夫．對民法調(diào)整對象法定化的政治社會學(xué)檢討—以學(xué)術(shù)與政治的關(guān)系為中心[J]．比較法研究，2008,（3）；徐國棟．“平等主體”民法調(diào)整對象限制語研究綜述[J]．北方法學(xué)，2009,（3）；李建華．對我國民法調(diào)整對象的再認識[J]．法制與社會發(fā)展，1996,（6）；樊明亞，賴聲利．民法“平等主體”辨正[J]．上饒師范學(xué)院學(xué)報，2004,（5）；蔡立東，張臨偉．“平等主體關(guān)系說”評判—兼評《民法典草案》第二條[J]．南京大學(xué)法律評論，2005,（秋季號）；尹田．民法調(diào)整對象之爭：從《民法通則》到《物權(quán)法》—改革開放30年中國民事立法主要障礙之形成、再形成及其克服[J]．法學(xué)論壇，2008,（5）.
[12]謝惠加．論我國民法典不宜規(guī)定民法調(diào)整對象—對民法調(diào)整對象的再認識[J]河北法學(xué)，2002,（6）；李云波．我國民法典應(yīng)如何規(guī)定民法的調(diào)整對象[J]．揚州大學(xué)學(xué)報：人文社會科學(xué)版，2005,（1）；謝偉，常欣．民法的調(diào)整對象與民法典制定[J]．社會科學(xué)家，2006,（10月增刊）；徐國棟．民法調(diào)整對象理論比較研究—兼論《民法通則》第2條的理論坐標和修改方向[J].廈門大學(xué)學(xué)報：哲學(xué)社會科學(xué)版，2008,（1）；徐國棟．民法典草案的基本結(jié)構(gòu)—以民法的調(diào)整對象理論為中心[J]．法學(xué)研究，2000,（1）；思真．市民社會與中國民法典的調(diào)整對象[J]．法學(xué)論壇，2003,（6）.
[13]參見：徐國棟．“人身關(guān)系”流變考（上）[J]．法學(xué)，2002,（6）:46-53；徐國棟．“人身關(guān)系”流變考（下）[J]．法學(xué)，2002,（7）：49 -54；徐國棟．再論人身關(guān)系-兼評民法典總則編條文建議稿第3條[J]．中國法學(xué)，2002,（4）:3-12；關(guān)今華．人身關(guān)系對民法調(diào)整對象的定位和價值—兼論未來中國民法典應(yīng)當(dāng)堅持“以人為本”的立法宗旨[J]．東南學(xué)術(shù)，2005,（1）:158-168.
[14]參見：楊立新，孫沛成．佟柔民法調(diào)整對象理論淵源考[J].法學(xué)家，2004,（6） :65-73；何佳馨．中國民法調(diào)整對象學(xué)說史略[J]．法學(xué)，2010,（5）:92-101；徐國棟．蘇式民法調(diào)整對象定義的沉浮[J]．中國法學(xué)，2008,（5）:146-158.
[15]參見：李錫鶴．論民法的概念[J]．法學(xué)，1999,（2）:21-24;朱如鋼，張興中．對民法概念的再認識[J]．浙江省政法管理干部學(xué)院學(xué)報，2001,（4）:22-25；王建平．海峽兩岸民法概念的比較研究[J]．河北法學(xué)，1992,（6）:15-19.
[16]參見：張?zhí)煅啵撋谭ǖ恼{(diào)整對象：商事關(guān)系—兼論商法的獨立性[J]．楚雄師范學(xué)院學(xué)報，2009,（1）:96-102；陳淑華．論我國商法的調(diào)整對象[J].南京師大學(xué)報：社會科學(xué)版，1997，（2）:47-50；左媛，李冰清．淺析商法的調(diào)整對象及其法律部門的獨立性[J].滄州師范�？茖W(xué)校學(xué)報，2008,（1）:100-102；潘曉燕．試析商法的調(diào)整對象與調(diào)整方法[J]．新疆社會經(jīng)濟，2000,（2）:87-89.
[17]以物權(quán)法調(diào)整對象為例，《物權(quán)法》第2條規(guī)定了物權(quán)法的調(diào)整范圍，其研究內(nèi)容具體包括：物的歸屬關(guān)系、物的利用關(guān)系、物權(quán)法上的物、物權(quán)主體。以合同法調(diào)整對象為例，合同法第2條規(guī)定，本法所稱合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議�；橐觥⑹震B(yǎng)、監(jiān)護等有關(guān)身份關(guān)系的協(xié)議，適用其他法律的規(guī)定。
[18]例如，1980年代，由于我國機關(guān)分配職工住房制度的存在，對于房屋使用權(quán)糾紛是否為民法的調(diào)整范圍便發(fā)生了爭議。（參見：沈紹芳．民法案例選編[M]．北京：中國人民大學(xué)出版社，1989：9.）
[19]治學(xué)思想史歷來就有“內(nèi)在解釋”和“外在解釋”的爭論。前者關(guān)注整個思想系統(tǒng)及相關(guān)范疇涵義的理解及意義演繹，后者則關(guān)注這些思想產(chǎn)生的社會條件及歷史背景。換言之，前者著重“理由”，后者強調(diào)“原因”�！巴庠诮忉尅笨赡苡兄诮衣端枷氲摹罢嫦唷�，但難以闡明其觀念價值。庫恩、梁啟超等重視對思想史（包括科學(xué)與人文）要從社會、心理等非純理角度去理解，這與馬克思主義著重從社會利益、特別是經(jīng)濟利益關(guān)系解釋精神（尤其是意識形態(tài)）現(xiàn)象有一致之處。曼海姆在《知識現(xiàn)象的意識形態(tài)解釋與社會學(xué)解釋》中便吸收馬克思的思想，提出“內(nèi)在解釋”與“外在解釋”的區(qū)分，認為：前者就思想論思想，沒擺脫特定意識形態(tài)的影響，后者則揭露思想（研究對象）的實際（意識形態(tài)）功能，是社會學(xué)解釋，因此要用后者取代前者。
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