[ 朱虎 ]——(2013-8-1) / 已閱25935次
�。ㄒ唬┙Y(jié)論：適用的一般框架
適格的規(guī)制性規(guī)范能夠直接界定侵權法保護客體，具體個案論證框架如下：
1．該規(guī)制性規(guī)范應處于適格的法律淵源范圍之中，但不能是憲法規(guī)范。
2．該規(guī)制性規(guī)范必須是明確的或已通過具體行政行為具體化的強制或禁止規(guī)范。前者指的是規(guī)定了明確具體的行為義務，后者是雖僅規(guī)定了抽象的行為義務，但此抽象行為義務已通過具體行政行為具體化了。
3．該規(guī)制性規(guī)范必須以保護個人或特定范圍之人為目的，而不能僅以保護國家公共利益或公眾為目的。在通過解釋確定該目的時，雖然存在各種解釋方法，但法官仍有政策評價的余地，要考慮從整個責任法的角度來看，賦予原告以侵權損害賠償請求權是否有意義、合理并且不會導致法秩序整體內(nèi)部的評價矛盾。如果涉及純粹經(jīng)濟損失，界定規(guī)制性規(guī)范是否具有保護個人的目的時，應具有更加嚴格的條件，具體包括：①總括財產(chǎn)是所涉及規(guī)范的主要且直接保護客體，而不僅僅是或多或少有些偶然的保護客體之一；②如果產(chǎn)生侵權責任，不會導致不可容忍的體系評價矛盾。
4．必須存在對旨在保護個人的規(guī)制性規(guī)范的實際違反，具體包括被違反規(guī)范的構成要件被充足，受害人和受害人的損失處于該規(guī)范的保護范圍之內(nèi)（人的范圍、物的范圍）。[90]
需要說明的是，本文的主旨在于分析規(guī)制性規(guī)范能否及如何界定侵權法的保護客體，但這并不意味著違反人一定要承擔侵權責任。德國法中的違反保護他人法律侵權類型具有界定或擴張侵權法保護客體和范圍的功能，但其外在體系前提在于三個小概括條款，違反保護他人法律屬于獨立的侵權類型，構成獨立的請求權基礎；《侵權責任法》對過錯侵權則采用了大的概括條款即第6條第一款，因此在解釋立場上，本文的基本前見是認為適格的規(guī)制性規(guī)范對該條中所規(guī)定的“民事權益”、“過錯”和“因果關系”這些概念具有具體化的作用，是這些概念的具體化方式之一，故無法構成德國式的獨立侵權類型，而應隸屬于作為請求權基礎的第6條第一款。按照該條的規(guī)定，過錯侵權責任的構成除了受侵害法益屬于侵權法保護客體這個要件之外，至少還需要因果關系和過錯這兩個要件被充足。如果適格的規(guī)制性規(guī)范能夠界定侵權法的保護客體，那么該規(guī)制性規(guī)范的違反可能會減輕受害人對因果關系和過錯的證明負擔，但并不意味著該規(guī)制性規(guī)范的違反會導致因果關系和過錯被認定。[91]
�。ǘ⿲ξ覈鴥蓚�實務案例的重新分析
1．廣西廣播電視報社訴廣西煤礦工人報社電視節(jié)目預告表使用權糾紛案[92]
在本案中，被告擅自刊登原告合法獲得的一周電視節(jié)目預告表，引起糾紛，二審法院判決認為，國家新聞出版署1988年3月30日《關于廣播電視節(jié)目預告轉(zhuǎn)載問題的通知》（以下簡稱“《通知》”，該《通知》現(xiàn)已失效）規(guī)定，各地報紙和以報紙形式出現(xiàn)的期刊不得擅自一次轉(zhuǎn)載或摘登一周（或一周以上的）廣播電視節(jié)目預告。如需要轉(zhuǎn)載整周的廣播電視節(jié)目預告，應與有關廣播電視報社協(xié)商。被上訴人不經(jīng)上訴人許可。擅自轉(zhuǎn)載一周電視節(jié)目預告表，違反了該通知的規(guī)定，應承擔侵權責任。
假如電視節(jié)目預告表不適用著作權法保護，則原告的損失就是純粹經(jīng)濟損失，在此前提下，依本文觀點，具體分析思路應當如下：
�。�1）該《通知》屬于“其他規(guī)范性文件”，其中所確定的行為義務非常明確，且雖以“通知”為名，但其規(guī)范的對象是“各地報紙和以報紙形式出現(xiàn)的期刊”，絕非僅僅適用于內(nèi)部關系。
�。�2）依據(jù)該《通知》的文義，其規(guī)范目的很顯然是直接旨在保護廣播電視報的財產(chǎn)利益；依據(jù)歷史解釋，該《通知》中已經(jīng)說明：“目前，各地一些報紙自行轉(zhuǎn)載廣播電視報刊登的節(jié)目預告，許多廣播電視報對此提出意見，認為侵犯了版權�！瓝�(jù)此作如下通知”，這意味著立法者的意圖直接旨在保護廣播電視報的財產(chǎn)利益。因此，廣播電視報的財產(chǎn)利益是該規(guī)范的主要且直接保護客體。
�。�3）電視臺通過復雜的專業(yè)技術性勞動制作完成電視節(jié)目預告表，并由原告通過與電視臺訂立協(xié)議的方式有償取得在廣西地區(qū)以報紙形式向公眾傳播的使用權，但由于被告的行為，導致原告財產(chǎn)利益受損，故賦予原告以侵權損害賠償請求權不會導致被告責任的過分擴張，而且有助于實現(xiàn)保護廣播電視報之利益這個規(guī)范性目的。即使電視節(jié)目預告表不屬著作權法的保護范圍，但并不必然排除原告因利益受損而提起侵權損害賠償請求權。因此，賦予原告侵權責任請求權是合理的、有效的，并且不會導致整體法體系的內(nèi)在評價矛盾。
�。�4）被告的行為已充足了該《通知》中所確定規(guī)范的構成要件，并且該案的原告、原告所遭致的損失均屬于該規(guī)范的保護范圍，故存在對規(guī)范的實際違反。
結(jié)論：原告損失應作為侵權法保護的客體。
2．定邊縣塑料制品廠與中國工商銀行咸陽市支行營業(yè)部侵權賠償糾紛再審案[93]
對于本案，再審法院最終根據(jù)最高人民法院法（經(jīng)）函（1990）103號復函，認為被告違反了以下三個規(guī)定而導致原告款項被他人冒領，判決其承擔侵權賠償責任。但該判決的理由闡述似乎頗多可議之處，具體分析如下：
�。�1）《中國人民銀行結(jié)算辦法》（以下簡稱“結(jié)算辦法”，該“辦法”已失效）第10條第（二）項規(guī)定：“匯款單位派人到匯入銀行領取匯款的，可在匯款委托書上注明‘留行待取’字樣�！痹撘�(guī)定不屬于規(guī)定明確行為義務的強制性規(guī)范，因此不能直接認定違反該規(guī)范所造成的純粹經(jīng)濟損失屬于侵權法保護客體。
�。�2）結(jié)算辦法第10條第（六）項規(guī)定匯往外地購貨的款項“除采購員差旅費可以支取少量現(xiàn)金外，一律轉(zhuǎn)賬”。依據(jù)該辦法第1條的規(guī)定，該辦法的立法目的是“防止和打擊資本主義活動，準確及時地辦理結(jié)算，加速資金周轉(zhuǎn)，積極促進國民經(jīng)濟有計劃、按比例、高速度地發(fā)展。”可以推斷，該規(guī)范的目的并非是為了保護原告的利益，而是為了實現(xiàn)加速資金周轉(zhuǎn)和防止資本主義活動的公益目的，故而該規(guī)范并非以原告財產(chǎn)作為直接和主要的保護客體。
（3）中國人民銀行1982年規(guī)定，國營、集體企業(yè)單位的公款不得以任何名義存入儲蓄。該規(guī)范的具體來源并未找到出處，但似乎它的目的是為了防止這些單位的公款被私人侵吞，故規(guī)范保護范圍是否包括防止冒名取款頗有可斟酌余地。
綜上，所有這些規(guī)定并不能夠直接界定侵權法的保護客體。原告所遭受的純粹經(jīng)濟損失必須另尋其他理由證成其應受到侵權法保護。[94]
�。ㄈ╊愋偷囊�(guī)范確立
從上述分析可以看出，我國法律實務中對規(guī)制性規(guī)范直接確定侵權法保護客體這個問題的分析，或者流于簡單，或者似乎存在錯誤，其原因在于《民法通則》第106條第二款和《侵權責任法》第6條第一款所使用的“人身、財產(chǎn)”以及“民事權益”的文義射程極廣，雖然對非絕對權的侵權保護不會存在所謂的“法律漏洞”，但是恰恰因為此而缺少可堪適用的合理指引。雖然政策判斷在法律適用過程中具有影響力，但在法院就實際案例判斷時，必須確立合理的論證框架，使得判決具有事后審查的可能性。
有助于扭轉(zhuǎn)此種情況的就是具體類型的整理。通過論辯而達成的個案判斷總需要有其正當化的論證依據(jù)，類型的確定可以成為通過論辯而達成的個案判斷的補充，前者為后者的正當化論證提供了一個起點。在這個意義上，我們能夠?qū)⑦`反保護性規(guī)制規(guī)范所致的損失作為《侵權責任法》第2條第二款所規(guī)定“人身、財產(chǎn)權益”的一個類型。本文所選擇的方式是根據(jù)“整體類推”的方式建立類型。所謂整體類推，按照拉倫茨的界定，指的是“將有多數(shù)—針對不同的構成要件賦予相同法效果的—法律規(guī)定得出‘一般的法律原則’，該原則在評價上也同樣可以適用到法律并未規(guī)整的案件事實上�！盵95]在本文研究的問題上，運用整體類推建立類型的思考過程可簡述如下：
�。�1）對于許多規(guī)制性規(guī)范，法律都規(guī)定違反該等規(guī)范可能會導致侵權責任的承擔，換言之，這些規(guī)制性規(guī)范能夠直接界定侵權法保護的客體。
�。�2）被違反的規(guī)范都是明確規(guī)定了行為義務的強制或禁止規(guī)范，且都具有保護特定個人或特定人群的目的。
�。�3）此類被違反的規(guī)制性規(guī)范旨在保護特定個人或特定人群且明確規(guī)定了行為義務，具有明確的保護范圍，由此確定了個人法權領域的范圍，他人即負有按照規(guī)制性規(guī)范行為的義務，由此建立了期待可能性，使得這些規(guī)制性規(guī)范成為侵權責任合理的篩選機制之一。
（4）之所以對違反這些規(guī)制性規(guī)范規(guī)定了侵權責任，使得違反該等規(guī)制性規(guī)范即能界定侵權法的保護客體，原因恰在于此。
（5）因此，（3）之中所確立的法律理由，不僅適用于明確規(guī)定違反即可能承擔侵權責任的規(guī)制性規(guī)范，而且也適用于所有符合上述特征的規(guī)制性規(guī)范。
�。�6）應確立以下一般原則：如果規(guī)制性規(guī)范是確定了行為義務的強制或禁止規(guī)范，且具有保護特定個人或特定人群的目的，且受害人和受害人的損失均處于該等規(guī)范的保護范圍之內(nèi)，則違反該等規(guī)范致使他人遭受的損失就可以成為侵權法所保護的客體。
注釋:
[1]王利明、周友軍、高圣平：《中國侵權責任法教程》，人民法院出版社2010年版，第59頁。
[2]本文所使用的規(guī)制性規(guī)范（regulatory norms），又被稱為“管制規(guī)范”，規(guī)制被理解為一種命令控制性規(guī)制（command-and-control regulation），相關的形式是設定法律主體的行為義務。關于本文所使用的“規(guī)制”的基本理解，參見[英]安東尼•奧格斯：《規(guī)制：法律形式與經(jīng)濟學理論》，駱梅英譯，中國人民大學出版社2008年版，第2頁。“規(guī)制性規(guī)范”和德國侵權法中的“保護性規(guī)范”都可能存在于公法和私法中，可以簡單地理解為，“規(guī)制性規(guī)范”要比“保護性規(guī)范”的外延更大。本文之所以選擇“規(guī)制性規(guī)范”這個名稱，目的在于以公法和私法相互工具化作為社會圖景，凸顯出自由和規(guī)制、公法和私法之間的關系。
[3]這類規(guī)定在我國法律中數(shù)量相當多，對此的一個不完全清單列舉，參見葛云松：“純粹經(jīng)濟損失的賠償與一般侵權行為條款”，《中外法學》2009年第5期。
[4]但這些規(guī)定大多已構成獨立的請求權基礎，因此在適用時就不必援引《民法通則》第106條第二款或《侵權責任法》第6條第一款。
[5]例如，“南方航空旅游公司訴玉龍旅行社等代銷合同糾紛案”，載《最高人民法院公報》2002年第2期，本案涉及最高院法釋（1997） 10號批復和最高院法釋（1998） 13號批復；“定邊縣塑料制品廠與中國工商銀行咸陽市支行營業(yè)部侵權賠償糾紛再審案”，本案涉及最高院法（經(jīng)）函（1990） 103號復函；“新疆梧桐塑料廠訴泉州鐵路有限責任公司侵權賠償糾紛案”，載最高人民法院應用法學研究所編：《人民法院案例選》，2007年第3輯，人民法院出版社2008年版，第318～325頁；“廣西廣播電視報社訴廣西煤礦工人報社電視節(jié)目預告表使用權糾紛案”，《最高人民法院公報》1996年第1期。
[6]See BGH NJW 1994，1801，1805；BGH NJW 1992, 241，242；Staudinger Kommentar zum BGB, Aufl.13，Berlin, 1999，§ 823（Hager），G9（Staudinger/Hager, § 823，G9）；Larenz/Canaris, Lehrbuch des Schuldrechts,Besonderer Teil, Halbband. 2，Aufl. 13，C. H. Beck, 1994， S. 433；Deutsch/Ahrens, Deliktsrecht, Munchen, 2002，Rn. 214；Karollus, Funktion und Dogmatik der Haftung aus Schutzgesetzverletzung, Wien, 1992，S. 96；參見[德]馬克西米利安•�？怂梗骸肚謾嘈袨榉ā罚R曉琨譯，法律出版社2006年版，第142頁。
[7]Munchener Kommentar zum BGB, Aufl. 4, Munchen, 2001，§ 823（Wagner），Rn. 324～339.（MunchKomm/Wagner, § 823，Rn. 324～339.）
[8]參見王澤鑒：《侵權行為》，北京大學出版社2009年版，第288頁；姚志明：《侵權行為法研究》（一），元照出版公司2002年版，第46頁；黃立：《民法債編總論》，中國政法大學出版社2002年版，第283頁；朱柏松：“論不法侵害他人債權之效力”（上），《法學叢刊》1992年總第145期。
[9]我國臺灣地區(qū)“最高法院”1994年臺再字第134號判決認為，對第184條第（二）項而言，行政命令不包括在內(nèi)。
[10]規(guī)制性規(guī)范在私法中發(fā)生影響的主要領域是合同和侵權。根據(jù)《合同法》第52條第（五）項規(guī)定，判斷合同無效之規(guī)制性規(guī)范的法律淵源被限定為法律和行政法規(guī)，但侵權法領域并不存在上述限制。且上述規(guī)定的立法意圖雖然值得尊重，但是正當性卻大有可議之處，理論上也很難說明為何只有位階高的法律淵源才能對私法產(chǎn)生影響。在我國，法律和行政法規(guī)的規(guī)定通常較為原則，法院就不得不依據(jù)位階較低的法律淵源進行論證說理，此時如果規(guī)定了位階限制，規(guī)定和實踐之間很可能會存在背離，上述規(guī)定的司法實踐已經(jīng)表明了這一點，學者對此也進行了反思。參見王利明：“關于無效合同確認的若干問題”，《法制與社會發(fā)展》2002年第5期；耿林：《強制規(guī)范與合同效力》，中國民主法制出版社2009年版，第316頁以下。
[11]參見宋春雨：“齊玉苓案憲法適用的法理思考”，載《人民法院報》2001年8月13日。
[12]此觀點參見童之偉：“憲法司法適用研究中的幾個問題”，《法學》2002年第11期。
[13]參見前注[6], Deutsch/Ahrens書，邊碼211 ; Bistritzki, Voraussetzungen fur die Qualifikation einer Norm als Schutzgesetz im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB， Diss. iur. Munchen, 1981．Rn. 16。
[14]Vgl. MunchKomm/Wagner, § 823，Rn. 327.
[15]Vgl. Spickhoff, Gesetzverstoβ und Haftung, Munchen, 1998，S. 157ff.
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