[ 莫洪憲 ]——(2013-8-5) / 已閱13897次
一、商業(yè)賄賂犯罪的概念
1993年9月2日全國人大常委會通過的《中華人民共和國反不正當競爭法》首次規(guī)定了在商業(yè)活動中經(jīng)營者的賄賂行為應承擔相應的民事、行政責任，開始對商業(yè)賄賂違法行為進行法律規(guī)制。隨后，國家工商行政管理局于1996年11月15日發(fā)布了《關(guān)于禁止商業(yè)賄賂行為的暫行規(guī)定》，第一次比較明確地界定了商業(yè)賄賂的概念。該《規(guī)定》第2條指出：商業(yè)賄賂是指經(jīng)營者為銷售或購買商品而采用財物或者其他手段賄賂對方單位或者個人的行為。隨著市場經(jīng)濟體制在我國的確立及商業(yè)交往的頻繁，商業(yè)賄賂行為的觸角也深入到商業(yè)活動的各個環(huán)節(jié)，對公平、開放、有序的市場經(jīng)濟秩序造成沖擊與破壞。因此，現(xiàn)行刑法將商業(yè)賄賂行為納入刑法規(guī)制的范圍，但同時并未規(guī)定商業(yè)賄賂的單一罪名而是分散規(guī)定于刑法第三章第三節(jié)、第四節(jié)、第八章等章節(jié)中--商業(yè)賄賂犯罪并非刑事立法意義上的術(shù)語。
理論上，商業(yè)賄賂的概念有廣義與狹義之分。廣義說以賄賂行為發(fā)生的領(lǐng)域為標準，認為凡是發(fā)生在商業(yè)活動領(lǐng)域的賄賂行為均為商業(yè)賄賂。[1]--當然包括以國家工作人員為主體的公務型賄賂犯罪及以非國家工作人員為主體的業(yè)務型賄賂犯罪。狹義說以賄賂行為的主體為標準，認為所謂商業(yè)賄賂僅指上述業(yè)務型賄賂，而不包括公務型賄賂。狹義說將著眼點放在賄賂行為對公平有序的市場經(jīng)濟秩序的破壞，而廣義說更兼顧了在商業(yè)活動中對國家工作人員職務行為廉潔性的保護。但是，從國家工作人員職務行為在商業(yè)活動中所發(fā)揮作用的現(xiàn)實、社會政策及司法實踐來看，將國家工作人員為主體的公務型賄賂排除在商業(yè)賄賂的視野之外是不科學的。[2]
根據(jù)我國商業(yè)賄賂的相關(guān)法律規(guī)范及司法實踐，商業(yè)賄賂犯罪是指在作為市場主體的公司、企業(yè)或其他單位之間及公司、企業(yè)或者其他單位與政府之間，在商業(yè)經(jīng)營活動中，為獲得交易機會而違反公平競爭原則，給予對方非法利益，破壞市場經(jīng)濟秩序，應受刑罰處罰的行為。
二、我國現(xiàn)行立法中商業(yè)賄賂犯罪的立法模式
目前世界各國對狹義的商業(yè)賄賂行為即業(yè)務型商業(yè)賄賂犯罪的立法模式，大致可分為兩種類型：其一是法典型立法模式，即把業(yè)務型商業(yè)賄賂犯罪集中規(guī)定在刑法典之中。如美國紐約州的《商業(yè)賄賂法》、挪威的《一般公民刑法典》及《芬蘭刑法典》均以法典或單行法的形式規(guī)定了商業(yè)賄賂犯罪。其二是附屬刑法型立法模式，即把業(yè)務型商業(yè)賄賂犯罪分散規(guī)定在反不正當競爭法、反壟斷法等法律中的刑法規(guī)范（即附屬刑法）之中，而很少甚至根本不體現(xiàn)在刑法典中。如日本刑法典中僅規(guī)定了公務型賄賂而未對業(yè)務型賄賂作出任何規(guī)定，但《日本商法典》第494條規(guī)定，公司的特定人員接受有關(guān)公司事務的不正當請托，收受、索取或者約定收受財產(chǎn)上的利益的，處5年以下懲役或者500萬日元以下的罰金。此外，《不當贈品及不當表示防止法》和《不公正的交易方法》也對業(yè)務型賄賂規(guī)定了刑事罰則。
我國現(xiàn)行刑法將商業(yè)賄賂（公務型賄賂與業(yè)務型賄賂）犯罪集中規(guī)定于刑法典中，其中，業(yè)務型賄賂所涉及的條文包括刑法分則第三章第三節(jié)及第四節(jié)的第163、164及184條，公務型賄賂涉及的條文包括刑法分則第八章第385條至393條。有學者認為我國對商業(yè)賄賂的立法模式屬于法典型與附屬型的混合模式，理由是除了在刑法典中規(guī)定了商業(yè)賄賂犯罪之外，我國《反不正當競爭法》第22條也規(guī)定：“經(jīng)營者采用財物或者其他手段進行賄賂以銷售或者購買商品，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任。”但這一觀點是存在疑問的--附屬刑法，在獨立于刑法典之外而存在的刑事責任條款，但作為這一觀點論據(jù)的《反不正當競爭法》等法律的相關(guān)條款并不具備附屬刑法的實質(zhì)特征--獨立的刑事責任條款，而與日本的附屬型立法模式下在刑法典之外的法律中直接規(guī)定刑事責任的具體內(nèi)容根本不同。因此，應認為，我國現(xiàn)行刑事立法對商業(yè)賄賂犯罪的立法模式屬于法典型的立法模式。過于集中的立法模式雖然滿足了刑法穩(wěn)定性的要求，但在我國加快推進市場經(jīng)濟建設(shè)及商業(yè)活動的形式與內(nèi)容不斷發(fā)生變化的背景下，又難免凸顯出法典型立法應對現(xiàn)實情況的滯后及吸取附屬刑法立法模式合理因素的必要性。
三、我國現(xiàn)行商業(yè)賄賂犯罪立法存在的不足
首先，從我國打擊商業(yè)賄賂的立法沿革來看，對商業(yè)賄賂行為的法律規(guī)制經(jīng)歷了由行政責任、民事責任向刑事責任的轉(zhuǎn)變，即1993年9月2日全國人大常委會通過《中華人民共和國反不正當競爭法》首次規(guī)定了在商業(yè)活動中經(jīng)營者的賄賂行為應承擔相應的民事、行政責任；國家工商行政管理局于1996年11月15日發(fā)布了《關(guān)于禁止商業(yè)賄賂行為的暫行規(guī)定》，第一次比較明確地界定了商業(yè)賄賂的概念；現(xiàn)行刑法則在分則第三章第三節(jié)以第163條、164條兩個條文對業(yè)務型賄賂進行刑事制裁。商業(yè)賄賂犯罪立法已有15個年頭，期間隨著社會主義市場經(jīng)濟體制的確立及商業(yè)活動的蓬勃發(fā)展，商業(yè)賄賂也如經(jīng)濟發(fā)展過程中的幽靈，其危害作用愈加明顯；同時，理論界對商業(yè)賄賂犯罪的研究也不斷深入，對商業(yè)賄賂的概念、現(xiàn)行立法存在的不足進行了廣泛的討論并提出了完善的建議，[3]但我國的商業(yè)賄賂犯罪立法從一開始就存在著立法簡單、粗疏的先天不足，之后雖經(jīng)刑法修正案予以修正，但也只是在《刑法修正案（六）》中擴大了主體的范圍，在之前公司、企業(yè)人員的基礎(chǔ)上增加了“其他單位的工作人員”并由“兩高”對商業(yè)賄賂犯罪案件的辦理進行解釋，從總體上而言，現(xiàn)行立法（刑法典及修正案）并未很好地、系統(tǒng)地反映近年來對商業(yè)賄賂犯罪的研究成果，比如，對商業(yè)賄賂犯罪的概念及構(gòu)成要件各要素的界定等問題，而這些問題的根本解決，在刑事立法本身較為粗疏的情況下，僅僅靠通過出臺司法解釋來查漏補缺可能很難達到目的。
其次，我國現(xiàn)行刑事立法對商業(yè)賄賂犯罪雖在法典中相對集中地予以規(guī)定，但相對于美國紐約州以《商業(yè)賄賂法》的單行法形式對商業(yè)賄賂行為專門作出規(guī)定、《日本商法典》等相關(guān)法律規(guī)范中設(shè)置刑事責任條款而形成眾多的附屬刑法規(guī)范相比，我國現(xiàn)行商業(yè)賄賂立法特別是對存在于公司、企業(yè)及其他單位之間的業(yè)務型賄賂行為僅僅規(guī)定了刑法第163條、164條兩個條文、兩個罪名（非國家工作人員受賄罪、對非國家工作人員行賄罪），且規(guī)定的內(nèi)容大而化之、較為粗疏。在目前業(yè)務型商業(yè)賄賂犯罪情況不容樂觀的情況下，依據(jù)刑法典中寥寥數(shù)個條文加以規(guī)制，則只能將形式多樣的商業(yè)賄賂行為歸入“非國家工作人員受賄罪”、“對非國家工作人員行賄罪”兩個罪名之中�！斑@種做法將個罪的范圍界定得過于寬泛，難以準確反映每個行業(yè)的特點，在罪狀上無法做到完備地描述”，[4]同時，商業(yè)活動的領(lǐng)域廣泛、形式多樣、部門眾多、專業(yè)性強，商業(yè)活動中的經(jīng)營者往往并不直接通過刑事法律規(guī)范來獲知其行為的后果，而主要地是通過其商業(yè)活動相關(guān)的民商事法律規(guī)范、通過民商事法律規(guī)范中的附屬刑事責任條款來了解其行為的刑法意義，而正因為刑事責任條款存在于不同的民商事法律規(guī)范之中，該民商事法律規(guī)范往往對可能導致刑事責任的行為特征作出了具體而細致的描述，這就大大降低了刑法典對不同類型的商業(yè)賄賂行為進行立法規(guī)制的難度，同時，也有利于發(fā)揮附屬刑事法律規(guī)范的威懾力--“有的犯罪發(fā)生于特定領(lǐng)域，涉及特定行業(yè)的人群，他們更關(guān)心的、更容易接觸到是調(diào)整自己特定職業(yè)領(lǐng)域的法律關(guān)系的法律，如公司法、教師法、醫(yī)師法等。相反，刑法典的規(guī)定對這些人群而言則較為疏遠。因此，在相應的部門法中設(shè)置罪刑規(guī)范更有針對性，更能有效發(fā)揮刑法的功能”。[5]如日本就將業(yè)務型的商業(yè)賄賂行為分散規(guī)定于《日本商法典》等法律規(guī)范之中。
再次，我國現(xiàn)行刑法中的商業(yè)賄賂類型如前所述，可以大致分為公務型賄賂與業(yè)務型賄賂，公務型賄賂涉及的條文為刑法分則第八章第385條至393條，而業(yè)務型賄賂涉及的條文僅刑法分則第三章第三節(jié)、第四節(jié)第163條、164條及184條。僅僅從條文數(shù)量上來看，即可以直觀地反映出我國現(xiàn)行立法對公務型賄賂的重視及業(yè)務型賄賂立法的相對薄弱。公務型賄賂在刑事立法中成為刑事制裁重點，是否就意味著業(yè)務型賄賂犯罪的行為結(jié)構(gòu)相對簡單而不必耗費過多的立法資源呢？現(xiàn)實情況恰恰相反。在經(jīng)濟發(fā)展的過程中，非國家工作人員的賄賂犯罪呈現(xiàn)出行為方式越來越隱蔽、越來越復雜，并隨著跨國貿(mào)易的增多，商業(yè)賄賂的對象已經(jīng)不再局限于國內(nèi)的公司、企業(yè)或其他單位，甚至包括了對外國國家公職人員進行賄賂。商業(yè)賄賂行為的愈加復雜與多樣，與業(yè)務型賄賂犯罪在現(xiàn)行刑法體系中的次要地位是不相適應的，需要刑事立法對社會現(xiàn)狀作出積極的回應，以完善我國對商業(yè)賄賂犯罪的立法。有學者還指出：在我國已經(jīng)加入《聯(lián)合國反腐敗公約》的情況下，應考慮將該公約第8條所規(guī)定的“影響力交易行為”納入我國反商業(yè)賄賂的立法體系。[6]
又次，與國外商業(yè)賄賂的相關(guān)立法相比，我國商業(yè)賄賂犯罪的主體范圍仍較為狹窄，不能適應嚴厲打擊商業(yè)賄賂行為的司法與現(xiàn)實需要。如美國《模范刑法典》所規(guī)定的商業(yè)賄賂的主體包括：（1）他人的合伙人、代理人或者雇員；（2）受信托人、監(jiān)護人或者其他委托人；（3）律師、醫(yī)生、會計、評估人、其他職業(yè)顧問或者其他資料提供人；（4）法人或者非法人團體的主管人員、董事、經(jīng)理或者其他參與管理事務的人；（5）仲裁人或者其他代表公正的裁決人或者審斷人。[7]該法典所規(guī)定的主體范圍較廣，不僅包括了我國刑法中的公司、企業(yè)人員，還包括如律師、醫(yī)生、會計等負有特定職責的人員。法國刑法典規(guī)定商業(yè)賄賂的主體包括任何職員辦事員雇員以及以任何形式領(lǐng)取工資的人，立法更為概括、簡練，但所涵蓋的范圍更加廣泛�！斗姨m刑法》則規(guī)定商業(yè)賄賂的主體包括作為公司或者基金會的管理機構(gòu)或者董事會的成員、常務董事、審計員或者司庫或者在代表商業(yè)機構(gòu)履行某項職責的人，其所規(guī)定的主體范圍亦較我國立法更為寬泛。對比而言，我國現(xiàn)行《刑法》雖然經(jīng)《刑法修正案（六）》增加了“其他單位的工作人員”，但一方面主體范圍仍然狹窄，例如，如何處理律師、醫(yī)生、教師或者裁判等的受賄行為？另一方面，如何界定“其他單位的工作人員”又成為擺在理論界與司法實踐面前無法回避的難題。
第五，各國政府及國際組織也對賄賂外國公務員的行為予以規(guī)制。如經(jīng)濟合作與發(fā)展組織（簡稱OECD）在1997年制訂了《禁止在國際商業(yè)交易中賄賂外國公職人員公約》，強調(diào)成員國在國際商業(yè)交易活動中均承擔反賄賂的責任。[8]國際商會于1999年修訂的《打擊國際商業(yè)交易中的勒索和賄賂的行為準則》則強調(diào)了各國政府、國際組織及企業(yè)共同采取行為以實現(xiàn)國際貿(mào)易領(lǐng)域更加透明的目標。[9]我國于2005加入的《聯(lián)合國反腐敗公約》第21條也明確規(guī)定了商業(yè)賄賂犯罪。此外，美國于1977年制訂了《反海外腐敗法》（Foreign Corrupt Practices Act，簡稱FCPA），之后歷經(jīng)三次修訂，適用對象的范圍不僅包括了向外國公職人員行賄的本國公民和經(jīng)濟組織，之后還擴大到對外國企業(yè)和公民在美國境內(nèi)實施的行賄行為�？紤]到僅靠美國單方面治理海外商業(yè)賄賂，制裁本國企業(yè)或向本國人員行賄的外國企業(yè)，不僅不利于保護美國企業(yè)，美國國會自1988年起，積極尋求與經(jīng)濟合作發(fā)展組織（OECD）合作，推動美國的主要商業(yè)貿(mào)易伙伴實施類似的“反海外腐敗法”。經(jīng)過長期努力，美國與經(jīng)濟合作發(fā)展組織共同簽訂了《國際商業(yè)交易活動反對行賄外國公職人員公約》，積極推進全球性的反海外商業(yè)賄賂進程。[10]雖然我國早在2005年即已加入《聯(lián)合國反腐敗公約》，但反觀我國的反商業(yè)賄賂立法，并未將該公約的相關(guān)內(nèi)容轉(zhuǎn)化為國內(nèi)立法，對海外賄賂行為的立法規(guī)制仍付之闕如。這一方面與國際社會協(xié)作打擊跨國商業(yè)賄賂行為的趨勢相悖，另一方面，也使得現(xiàn)行立法無法對我國的公司、企業(yè)或其他單位人員在跨國商業(yè)活動中賄賂外國公職人員或國際組織人員的行為進行法律規(guī)制。
第六，在對商業(yè)賄賂犯罪的法定刑設(shè)置上，如美國、芬蘭、德國、俄羅斯、法國等國，均在處自由刑的同時規(guī)定了財產(chǎn)刑（罰金或沒收財產(chǎn)），體現(xiàn)了對財產(chǎn)刑的重視，這也正是對商業(yè)賄賂犯罪屬貪利型犯罪的直接回應，正是通過廣泛地規(guī)定財產(chǎn)刑，使得商業(yè)賄賂犯罪的行為人獲取利益的目的落空，使賄賂犯罪變得無利可圖，同時剝奪犯罪分子再次實施犯罪的經(jīng)濟條件，以獲得較好的預防及懲戒效果。正如貝卡利亞在其名著《論犯罪與刑罰》第三十章“盜竊”中所言：“對那些大發(fā)他人之財?shù)娜藨搫儕Z他們的部分財產(chǎn)”。反觀我國現(xiàn)行的賄賂犯罪立法，《刑法》第163條、164條均以“數(shù)額較大”和“數(shù)額巨大”為區(qū)分，例如《刑法》第163條規(guī)定犯非國家工作人員受賄罪的，數(shù)額較大的，處五年以下有期徒刑或者拘役；數(shù)額巨大的，處五年以上有期徒刑，可以并處沒收財產(chǎn)。第164條對犯對非國家工作人員行賄罪的，數(shù)額較大的，處三年以下有期徒刑或者拘役；數(shù)額巨大的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金。在“數(shù)額巨大”的情況下，可以并科財產(chǎn)刑（罰金或沒收財產(chǎn)），但在“數(shù)額較大”的情況下，僅科以自由刑，而并不附加任何財產(chǎn)刑，似與“重財產(chǎn)刑、輕自由刑”的趨不相符合。
同時，在公務型賄賂犯罪的法定刑中設(shè)置了死刑，與國際社會減少、廢除死刑的潮流相悖。再從司法實踐來看，賄賂犯罪中的死刑往往備而不用，因賄賂犯罪而被判處死刑（包括死緩）的公職人員數(shù)量并不多。與其設(shè)置死刑起不到威懾與懲戒的立法意圖反而授人口實，且因“死刑不引渡”的原則為貪腐官員引渡回國追究其刑事責任造成障礙而被動應對，不如主動對賄賂犯罪的法定刑設(shè)置予以調(diào)整。
第七，我國現(xiàn)行立法對賄賂的對象往往認定為財物，范圍過窄。而目前多數(shù)國家的立法規(guī)定賄賂犯罪的行為對象不僅限于財物。例如《俄羅斯聯(lián)邦刑法典》第290條第1款規(guī)定：“公職人員由于為了行賄人或其代理人的利益而實施屬于其職權(quán)范圍內(nèi)的行為（不作為），或公職人員由于職務地位能夠促成此種行為（不作為），以及利用職務之便進行一般庇護或縱容，因而親自或通過中間人接受金錢、有價證券、其他財產(chǎn)或財產(chǎn)性質(zhì)的利益等形式的賄賂的，構(gòu)成受賄罪�！兑獯罄谭ǖ洹穼①V賂犯罪的行為對象規(guī)定為錢款或其他利益；《德國刑法典》、《奧地利聯(lián)邦共和國刑法典》也將其規(guī)定為利益或財產(chǎn)性利益。新加坡《預防腐敗法》對于賄賂犯罪行為對象--報酬的規(guī)定則更為詳細，在其第2條中強調(diào)：報酬包括金錢，或者任何禮物、貸款、費用、酬金、傭金、有價證券或者其他財產(chǎn)或者任何形式的財產(chǎn)性利益，不論是動產(chǎn)還是不動產(chǎn)；任何職位、就業(yè)或合同；任何貸款、合同債務或其他債務的部分或者全部支付、免除、清償或者清算；任何其他服務、好處或者任何其他形式的利益，包括提供保護使之免受任何刑罰或者被褫奪資格的處分或者逮捕，或者使之免受任何紀律或者刑事性質(zhì)的訴訟或者控告，不論這種訴訟或者控告是否已經(jīng)進行，還包括行使或放棄行使某種權(quán)利、職權(quán)或者職責。[11]《聯(lián)合國反腐敗公約》也將賄賂犯罪的行為對象界定為不應當獲得的利益或任何不正當?shù)睦妗?br>
四、商業(yè)賄賂犯罪的立法完善
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