[ 李儉 ]——(2013-8-9) / 已閱19654次
對于軟件企業(yè)來說，大部分的軟件知識產(chǎn)權(quán)發(fā)生形式表現(xiàn)為對軟件著作權(quán)的侵權(quán)，因此，軟件著作權(quán)的保護是每個軟件知識產(chǎn)權(quán)維權(quán)的重點。
而軟件著作權(quán)侵權(quán)的難點在于如何收集相關(guān)證據(jù)以及如何判定侵權(quán)？關(guān)于如何判定軟件著作權(quán)侵權(quán)，目前在司法實踐中主要采用的原則是“實質(zhì)性相似+接觸+排除合理解釋法 ” （過錯推定） （Access&SubstantialSimilarity），具體分為三個方面：
1、實質(zhì)性相似判斷是難點。司法實踐中除了通過簡單的對比可以判定外，更多的須依賴專家鑒定的方式來解決，因為軟件著作權(quán)侵權(quán)本身涉及到專業(yè)的技術(shù)認定，具有一定的復(fù)雜性，往往通過司法鑒定的方式認定。
2、接觸，即以前曾有研究、復(fù)制權(quán)利人的軟件產(chǎn)品的機會，例如曾經(jīng)的合作伙伴、銷售代理、曾為權(quán)利人單位員工等等；
3、排除合法解釋法：抗辯的理由一般表現(xiàn)為獨立開發(fā)中設(shè)計巧合、表達方式有限、不同的計算機語言以及來源于第三者（善意）等。
“實質(zhì)性相似+接觸”原則是國際通行的計算機軟件著作權(quán)侵權(quán)判斷準則之一。
“實質(zhì)性相似”指被控侵權(quán)的軟件在表達方式上與原告的軟件存在實質(zhì)性的相似，主要分為兩類情形:
一是文字部分相似，以軟件程序代碼中引用的百分比為依據(jù)來判斷;
二是非文字部分相似，主要靠定性分析來，量化分析比較困難。
總的來說，所謂實質(zhì)性相似應(yīng)是指軟件整體上的相似，包括軟件程序的組織結(jié)構(gòu)、處理流程、所用數(shù)據(jù)結(jié)構(gòu)、所產(chǎn)生的輸出方式、所要求的輸入形式等方面的相似，并不單純以引用的文字百分比來判斷。
判斷“實質(zhì)性相似”的主要方法：
一是對照法：即對侵權(quán)軟件和被侵權(quán)軟件進行直接對比。這種對比包括兩段源程序?qū)Ρ�、源程序和目標程序間的對比、兩段目標程序間的對比。
二是測試法：通過對兩個軟件進行測試，如果各中間結(jié)果都基本一致，則應(yīng)屬于實質(zhì)性相似，從而構(gòu)成侵權(quán)。
三是逐層分析法：判斷兩個軟件是否構(gòu)成實質(zhì)性相似，有時不能拘泥于將兩段程序做直接的比較，以相似之處的數(shù)量的多寡來認定，而是要從系統(tǒng)設(shè)計、功能設(shè)計、結(jié)構(gòu)順序、結(jié)果的輸入輸出等方面逐層分析。
四是整體感覺法：對于“整體上的相似”的判斷要求有一個獨特的觀察角度，即普通軟件用戶的角度。
五是“摻假”發(fā)現(xiàn)法：即在計算機程序中加入一些對程序運行沒有意義和作用的指令和符號，如開發(fā)者的姓名，單位或者廢程序段等等;或是采用很難為盜版者所發(fā)現(xiàn)和修改的獨特的代碼序列，作為“偽裝記號”來保護程序。這樣，在進行技術(shù)鑒定時，如果發(fā)現(xiàn)兩個軟件的這些隨機性很強的無意義特征都相同或基本相同，則可以成為證明實質(zhì)性相似的有力證據(jù)。
單憑“實質(zhì)性相似”并不能判斷侵權(quán)行為。獨立開發(fā)時的設(shè)計巧合、由于可供選擇的表達方式有限等也可能導(dǎo)致軟件程序的相似。所以在認定“實質(zhì)性相似”后，還要判斷“接觸”事實。
這里的“接觸”指被控侵權(quán)軟件的開發(fā)者以前曾有研究、復(fù)制權(quán)利人的軟件產(chǎn)品的機會。我國在法律實踐中借鑒了“實質(zhì)性相似+接觸”原則，并引入“排除合理解釋”，修正為“實質(zhì)性相似+接觸+排除合理解釋”原則，即在認定了實質(zhì)性相似和接觸的情況下，仍允許被告通過對“實質(zhì)性相似”的合理解釋來否認侵權(quán)。
“實質(zhì)性相似+接觸+排除合理解釋”原則的主要優(yōu)點是能夠合理分配舉證責任。
由于計算機軟件的“接觸”在極短時間內(nèi)即可實現(xiàn)，對接觸事實的舉證非常困難。司法實踐中，被侵權(quán)人舉證的往往是侵權(quán)人具有接觸的條件，是“可能性”而非“事實”。引入“排除合理解釋”后，在確認“實質(zhì)性相似”的基礎(chǔ)上，被侵權(quán)人舉證“接觸”的可能性，侵權(quán)人舉證其“合理解釋”。
通過這兩個環(huán)節(jié)，可以更合理地分配原告和被告之間的舉證責任，實踐中也易于操作。當然，如果被侵權(quán)人能夠舉證接觸事實，則可以直接認定侵權(quán)事實。
在司法實踐中，由于計算機軟件兼具“文字作品”和“實用工具”雙重屬性，確定“思想、表達二分”的具體法律標準一直是個倍受爭議的問題。
各種形式的計算機程序的編碼(Code)即文字性(Literal)成分都是思想的表達，應(yīng)受到著作權(quán)法的保護；而程序的功能目標，通常認為屬于思想領(lǐng)域，是不受著作權(quán)法保護的，這兩部分的界限非常清晰，隨后的難點在于在編碼和功能目標之間存在著一個寬泛的模糊區(qū)域，是僅通過編碼與功能目標的劃分所難以規(guī)制的。例如：程序的總體結(jié)構(gòu)、接口設(shè)計、屏幕顯示等所謂程序的非文字(Non-Literal)部分，這部分中間區(qū)域哪些屬于思想，哪些屬于表達，是有待進一步的法律標準來明確的。
美國判斷軟件著作權(quán)侵權(quán)的方法參考：
1）SSO法則是解決這一問題的嘗試。
所謂SSO，即計算機軟件的結(jié)構(gòu)(Structure)、順序(sequence)和組織(organization)。
程序的結(jié)構(gòu)就是一個程序的各個組成部分的構(gòu)造以及數(shù)據(jù)結(jié)構(gòu)；程序的順序，就是程序各部分在執(zhí)行過程中的先后順序，也就是所謂的程序的“流程”；程序的組織，則是程序中各結(jié)構(gòu)及順序之間的宏觀安排。
SSO法則認為，雖然被告的程序與原告的程序代碼完全不同，但二者的結(jié)構(gòu)、順序和組織相同或相近似，仍構(gòu)成侵犯著作權(quán)。這一法則確立于美國Whelan公司訴Jaslow公司案。
由于計算機軟件的每一個子程序，乃至細分的各級子程序，都可能既是思想同時也是思想的表達，程序的各個層次又存在著相應(yīng)的結(jié)構(gòu)和順序， SSO法則將計算機軟件著作權(quán)的保護范圍擴大到了軟件作品的思想，逾越了著作權(quán)法的界限。
從計算機軟件發(fā)展規(guī)律來看，開發(fā)新軟件總要借鑒前人的思想，SSO標準只會強化大公司的壟斷地位，不利于鼓勵競爭。
同時，在侵權(quán)行為認定中嚴格適用SSO標準將使得對軟件的反向工程在法律上變得非常困難，從而遏制可兼容性產(chǎn)品的開發(fā)。軟件用戶在軟件的價格、品種等方面也會失去選擇的機會，將窒息軟件產(chǎn)品的創(chuàng)新，不利于軟件技術(shù)和產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，有悖于著作權(quán)法的宗旨。
2）“抽象-過濾-比較”三步判斷法
該判定法認為，判斷被告軟件中的結(jié)構(gòu)、順序及組織是否侵犯了原告軟件的著作權(quán)，應(yīng)分三步有層次地認定，而不能不加分析地判定結(jié)構(gòu)、順序和組織相似，就一定構(gòu)成侵權(quán)。
第一步，“抽象法”。把原告、被告作品中屬于不受著作權(quán)法保護的“思想”本身，從“思想的表達”中剝離。如果兩部作品只是創(chuàng)作或設(shè)計思想本身相同，即使這種相同十分明顯也不構(gòu)成相同或“實質(zhì)性相似”。為此，可將軟件程序分解為由低到高的不同層次。隨著層次的上升，越來越多的“思想”被凸顯出來，從而使能夠被推定為“思想表達形式”的因素越來越少。
第二步，“過濾法”，即將不受保護的資料與受保護的表達分離開，以限定原告作品著作權(quán)保護范圍。不受保護的資料在認定上主要有三種方法：
其一是融合學(xué)說。該學(xué)說認為，當某一思想只有唯一的或為數(shù)極少的表達時，則表達與思想融合為一，其中的表達不受著作權(quán)保護。
其二，通用元素說。該學(xué)說認為作品的表達包含字面表達與非字面表達，字面表達受著作權(quán)法保護，但非字面表達只有屬于獨創(chuàng)性時才有可能受著作權(quán)法保護。
其三，公有領(lǐng)域因素說。認為一切屬于公有領(lǐng)域的資料都排除在著作權(quán)保護之外。
第三步，“對比法”，即經(jīng)“抽象”和“過濾”之后，把剩下部分進行對比，如果被告作品中仍然有內(nèi)容與原告作品“實質(zhì)性相似”，可認定為侵權(quán)。具體對比方法主要有三種：
一是“摘要層次”測試法。即將原告的作品和被告的作品做出一系列抽象層次不等的摘要，然后進行比較。如果兩者的相似是在思想觀念上，就不存在實質(zhì)性相似。如果兩者的相似在表達上，則構(gòu)成實質(zhì)性的相似。該檢驗法一直是美國法院判定實質(zhì)性相似的占支配地位的方法。
二是“一般讀者”檢驗標準。指在對作品的實質(zhì)性相似的認定上應(yīng)從作品的一般讀者的角度來考慮。在特定的侵權(quán)糾紛中，什么樣的人可以作為一般讀者是個有爭議的問題。因此，對該標準的使用多依賴法官或陪審團的感覺。
三是“作品所針對的讀者”檢驗標準。
這是對“一般讀者”標準的修正，指如果作品所針對的讀者較為狹窄，讀者需要具備特定的專業(yè)知識，那么法院調(diào)查重點就是接受作品所針對的讀者，或者接受那些具有專業(yè)知識讀者的舉證。
“抽象-過濾-比較”三步判斷法發(fā)展了“思想、表達二分”原則，對判斷“實質(zhì)性相似”提出了新的具體判斷準則。但該判斷法操作難度較大，對法官的素質(zhì)和能力提出了更高的要求。
在信息化時代，計算機軟件開發(fā)與創(chuàng)新能力關(guān)系到國家競爭能力，必須對計算機軟件著作權(quán)進行嚴格的法律保護。我國目前已初步建立起計算機軟件著作權(quán)保護的法律體系。當前，最重要的是要正確運用有關(guān)法律法規(guī)，嚴厲打擊計算機軟件侵權(quán)行為。司法實踐中的一大重點和難點是對計算機軟件著作權(quán)侵權(quán)行為的認定問題。案件具體情況不同，采用的認定方法也不同。
司法實踐中，應(yīng)綜合采用“思想、表達二分”法、“實質(zhì)性相似+接觸+排除合理解釋”法、 “抽象-過濾-比較”三步判斷法等辦法，對軟件侵權(quán)進行認定。同時，要注意計算機軟件著作權(quán)的權(quán)利限制，避免在“合理使用”、“權(quán)利窮竭”、“反向工程”等情形下濫用軟件著作權(quán)的保護規(guī)則。
最后，關(guān)于侵權(quán)賠償數(shù)額的計算問題，分為全部賠償原則和法定賠償原則，具體的計算標準為：
（1）給權(quán)利人造成的實際損失；
（2）因侵權(quán)而獲利的數(shù)額；
（3）使用盜版軟件按正版軟件計價；
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