[ 吳紀(jì)奎 ]——(2013-8-15) / 已閱19577次
內(nèi)容提要: 在我國，由于訴訟構(gòu)造和國家賠償制度的影響，辯護(hù)律師的民事責(zé)任一直處于休眠狀態(tài)。隨著訴訟構(gòu)造改革的推進(jìn)、律師職業(yè)的商業(yè)化以及民眾權(quán)利意識(shí)的提升，辯護(hù)律師的民事責(zé)任問題必將浮出水面。從世界范圍看，盡管各主要國家和地區(qū)的立法和判例對(duì)辯護(hù)律師是否適用民事豁免存在兩種截然不同的態(tài)度，但是，從發(fā)展的角度來看，對(duì)不稱職的辯護(hù)律師（包括指定辯護(hù)律師）課以民事責(zé)任則是大勢(shì)所趨。在責(zé)任構(gòu)成方面，辯護(hù)律師與民事代理律師應(yīng)適用同樣的構(gòu)成要件。在賠償范圍方面，辯護(hù)律師不僅應(yīng)對(duì)其失職行為造成的經(jīng)濟(jì)損失進(jìn)行補(bǔ)償性賠償，還應(yīng)對(duì)其行為造成的精神損害進(jìn)行賠償。如果辯護(hù)律師的失職行為是故意或惡意實(shí)施的，被告人還可以要求懲罰性賠償。
從理論上講，除非有正當(dāng)理由，如果律師的失職行為對(duì)當(dāng)事人造成了損害，那么當(dāng)事人有權(quán)獲得賠償，律師也有義務(wù)進(jìn)行賠償，這就是律師的民事責(zé)任制度。我國律師法第54條以立法的形式對(duì)律師的民事責(zé)任進(jìn)行了確認(rèn)。[1]理論界對(duì)律師的民事責(zé)任已進(jìn)行了一定的研究。在司法實(shí)踐中，也曾發(fā)生過當(dāng)事人起訴律師并勝訴的案例。[2]但是，仔細(xì)分析理論界對(duì)律師民事責(zé)任的研究，以及司法實(shí)踐中發(fā)生的相關(guān)案例，我們就會(huì)發(fā)現(xiàn)，對(duì)于辯護(hù)律師的失職行為是否需要承擔(dān)民事責(zé)任，以及辯護(hù)律師民事責(zé)任的構(gòu)成要件和賠償范圍等問題，理論界并未涉及，司法實(shí)踐中也沒有相關(guān)的案例。那么，為什么辯護(hù)律師的民事責(zé)任問題并未引起理論界的關(guān)注呢？律師法第54條規(guī)定的律師民事責(zé)任，是僅適用于民事代理律師，還是既適用于民事代理律師也適用于辯護(hù)律師？如果辯護(hù)律師對(duì)其失職行為也需承擔(dān)民事責(zé)任，在責(zé)任構(gòu)成和賠償范圍方面，對(duì)辯護(hù)律師與民事代理律師應(yīng)一視同仁還是區(qū)別對(duì)待？在本文中，筆者擬對(duì)這些問題做一嘗試性研究。
一 辯護(hù)律師的民事責(zé)任處于休眠狀態(tài)的原因
辯護(hù)律師的民事責(zé)任一直處于休眠狀態(tài)，主要有以下兩個(gè)方面的原因：
�。ㄒ唬┰V訟構(gòu)造與辯護(hù)律師的民事責(zé)任
1980年制定的《中華人民共和國律師暫行條例》并沒有涉及律師的民事賠償責(zé)任問題。直到1993年，司法部《關(guān)于深化律師工作改革的方案》才第一次提出加緊建立律師責(zé)任賠償制度。1996年《律師法》第49條在立法上明確了律師民事賠償制度。長(zhǎng)久以來，在司法實(shí)踐中，律師的民事賠償責(zé)任只適用于民事代理律師的失職行為。這與20世紀(jì)80年代中后期一直延續(xù)至今的民事審判方式改革有關(guān)。1982年制定的《中華人民共和國民事訴訟（試行）》在訴訟模式方面沿襲了法院占主導(dǎo)地位的職權(quán)主義訴訟模式。在這種訴訟模式下，法官包攬證據(jù)的收集與調(diào)查，律師的作用非常有限。即便律師不稱職，其對(duì)當(dāng)事人的損害也是很有限的。因此，建立律師民事責(zé)任制度的需求并不高。[3]但是，1991年《民事訴訟法》以及隨后的一系列改革，民事訴訟由職權(quán)主義訴訟徹底改造成了對(duì)抗式訴訟。在對(duì)抗式民事訴訟模式下，證據(jù)的收集、提交以及法庭調(diào)查由律師進(jìn)行，律師的行為對(duì)案件的結(jié)果有重要影響。在這種情況下，有必要建立律師民事責(zé)任制度以督促律師積極維護(hù)當(dāng)事人的利益。也正因?yàn)槿绱耍?993年司法部才提出建立律師民事責(zé)任制度，1996年的《律師法》才正式確立律師民事責(zé)任制度。
與民事訴訟模式改革相比，刑事訴訟模式改革則相對(duì)滯后。1979年《刑事訴訟法》在訴訟模式方面沿用的是職權(quán)主義訴訟模式。在職權(quán)主義訴訟模式下，警察、檢察官有義務(wù)調(diào)查收集有利于犯罪嫌疑人、被告人的事實(shí)和證據(jù)，法官也有義務(wù)維護(hù)被告人的利益，而且他們是被告人利益的主要維護(hù)者。在維護(hù)被告人的利益方面，辯護(hù)律師僅處于輔佐者的地位，他的工作主要是監(jiān)督檢察官、法官履行職責(zé)。只有在檢察官、法官失職時(shí)，辯護(hù)律師才發(fā)揮作用。在職權(quán)主義訴訟模式下，如果法官與檢察官盡職盡責(zé)，即便辯護(hù)律師缺位或者不稱職，也不會(huì)影響被告人權(quán)益的實(shí)現(xiàn)。只有辯護(hù)律師與法官、檢察官、警察共同失職，才會(huì)對(duì)被告人的權(quán)利造成侵害。因此，在職權(quán)主義訴訟模式下，無論是冤假錯(cuò)案或量刑畸重，法官永遠(yuǎn)承擔(dān)主要責(zé)任，辯護(hù)律師充其量承擔(dān)次要責(zé)任。也正因?yàn)槿绱�，在大陸法系國家，錯(cuò)判由國家進(jìn)行賠償。辯護(hù)律師承擔(dān)損害賠償責(zé)任的風(fēng)險(xiǎn)相對(duì)較低。我國1996年的《刑事訴訟法》以及隨后的一系列改革則將刑事訴訟模式塑造成了混合式訴訟模式。在這種混合式訴訟模式下，雖然辯護(hù)律師作用的發(fā)揮仍受各種限制，但是，辯護(hù)律師發(fā)揮作用的空間獲得了很大的發(fā)展。在這種情況下，辯護(hù)律師的不稱職行為對(duì)判決的影響越來越大。隨著對(duì)抗式改革的不斷推進(jìn)，要求辯護(hù)律師承擔(dān)民事賠償責(zé)任的呼聲日益高漲。
�。ǘ﹪屹r償與辯護(hù)律師的民事責(zé)任
辯護(hù)律師的民事責(zé)任問題處于休眠狀態(tài)，還與國家賠償制度有密切的關(guān)系。根據(jù)《國家賠償法》第17條、21條的規(guī)定，除了符合不予賠償?shù)那樾危词故怯赊q護(hù)律師的失職行為造成的冤假錯(cuò)案，被告人也可以向賠償義務(wù)機(jī)關(guān)申請(qǐng)國家賠償。這就意味著，辯護(hù)律師的不稱職行為造成的冤假錯(cuò)案是由國家買單的。在這種情況下，被告沒有必要再要求辯護(hù)律師承擔(dān)民事責(zé)任。但是，需要指出的一點(diǎn)是，國家賠償?shù)姆秶鷥H限于無辜者被定罪的情形，辯護(hù)律師的不稱職造成的刑罰過重，并不能獲得國家賠償。[4]因此，國家賠償對(duì)被告人的補(bǔ)償是十分有限的。更為重要的是，隨著刑事訴訟中職權(quán)主義的色彩逐漸減退，再讓國家對(duì)所有的錯(cuò)案承擔(dān)國家賠償責(zé)任也不再具有正當(dāng)性。在對(duì)抗式訴訟中，由于訴訟角色的限制，檢察官和法官已不可能對(duì)維護(hù)被告的利益承擔(dān)主要責(zé)任，維護(hù)被告利益的重?fù)?dān)已轉(zhuǎn)移到辯護(hù)律師身上。在對(duì)抗式訴訟中，只有國家的不當(dāng)行為造成了無辜者被定罪，被告人才能申請(qǐng)國家賠償。[5]對(duì)于僅僅因辯護(hù)律師的不稱職行為造成的冤假錯(cuò)案和量刑畸重，應(yīng)由辯護(hù)律師承擔(dān)主要責(zé)任。
二 對(duì)辯護(hù)律師是否適用民事豁免
有的國家，如德國、加拿大、美國、新西蘭、新加坡、印度、馬來西亞等國規(guī)定，辯護(hù)律師對(duì)其失職行為造成的損害應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任。[6]有的國家如澳大利亞[7]和英國的蘇格蘭[8]等地區(qū)卻賦予了辯護(hù)律師民事責(zé)任豁免權(quán)。為什么有的國家（尤其是實(shí)行對(duì)抗式訴訟的國家）對(duì)辯護(hù)律師的失職行為實(shí)行民事豁免呢？
�。ㄒ唬⿲�(duì)辯護(hù)律師實(shí)行民事豁免的理由
各國支持對(duì)辯護(hù)律師實(shí)行民事豁免的理由并不完全相同。有些是基于本國特定的制度設(shè)計(jì)和歷史文化傳統(tǒng)，有些則是共通的。支持對(duì)辯護(hù)律師實(shí)行民事豁免的共通理由主要包括以下幾個(gè)方面：
第一，對(duì)辯護(hù)律師的失職行為課以民事責(zé)任，會(huì)引發(fā)大量瑣碎的、沒有根據(jù)的甚至是報(bào)復(fù)性的民事失職訴訟，這不僅會(huì)增加法院的工作負(fù)擔(dān)，也會(huì)造成司法資源的巨大浪費(fèi)。在Arthur J. S. Hall案中，英國上院的赫頓（Hutton）法官直言不諱地指出：“經(jīng)驗(yàn)表明，令人厭惡者、非理性者以及名聲不佳者更容易成為刑事訴訟中的被告人。相較于普通人，這些人更容易對(duì)律師提起騷擾性的民事訴訟。因此，相較于民事代理律師，辯護(hù)律師更容易受到失職訴訟的糾纏。相應(yīng)地，辯護(hù)律師更需要民事豁免的庇護(hù)�！被舴蚵℉offmann）法官也認(rèn)為，“正在坐牢的刑事被告人有充足的閑暇時(shí)間，對(duì)審判做各種沒有根據(jù)的事后猜測(cè)，并根據(jù)這些猜測(cè)起訴辯護(hù)律師。”[9]美國有的學(xué)者也指出，“在司法實(shí)踐中，被告人通常不了解訴訟程序和辯護(hù)技能，只要對(duì)訴訟結(jié)果不滿，他們就會(huì)提起民事賠償訴訟。如果不賦予辯護(hù)律師民事豁免權(quán)，很容易導(dǎo)致不滿的被告人基于各種錯(cuò)誤的想象對(duì)辯護(hù)律師提起失職訴訟。如此一來，辯護(hù)律師不得不應(yīng)付各種瑣碎的、沒有根據(jù)的訴訟。[10]
第二，對(duì)辯護(hù)律師的失職行為課以民事責(zé)任，會(huì)導(dǎo)致辯護(hù)律師為了自保而損害被告人的利益和公共利益。在允許被告人對(duì)辯護(hù)律師提起民事失職訴訟的情況下，為了避免陷入瑣碎的、無價(jià)值的甚至是報(bào)復(fù)性的民事訴訟，出于自我保護(hù)的本能，辯護(hù)律師很自然地會(huì)采取以下三項(xiàng)自我保護(hù)措施：一是為了規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)，部分從事刑事辯護(hù)的律師會(huì)退出刑事辯護(hù)市場(chǎng)，這不僅會(huì)導(dǎo)致更多的被告人無人代理，而且還會(huì)因辯護(hù)律師的供需嚴(yán)重失衡而推動(dòng)辯護(hù)律師收費(fèi)的提高。同時(shí)，即便有些律師依舊從事刑事辯護(hù)，也會(huì)通過提高訴訟費(fèi)的方式轉(zhuǎn)嫁民事責(zé)任，這會(huì)進(jìn)一步導(dǎo)致更多的被告人聘請(qǐng)不起律師。二是為了避免事后陷人民事失職訴訟，辯護(hù)律師可能不得不采取一些防御性的策略，這會(huì)抑制辯護(hù)律師自由行使裁量權(quán)，進(jìn)而損及被告人、辯護(hù)律師乃至司法利益。在Rondel v. Worsley案中，英國上院的皮爾斯（Pearce）法官指出：“在每一個(gè)案件中，都存在一些看上去對(duì)被告人重要但對(duì)決定案件沒有任何幫助的、不相關(guān)的或者次要的問題。法官不得不仰仗熟悉案件的辯護(hù)律師將這些不相關(guān)的問題提早過濾掉。辯護(hù)律師的這種過濾功能至關(guān)重要。這是因?yàn)�，一方面，將辯點(diǎn)限定于核心問題，既有利于辯護(hù)律師集中精力，也有利于法官做出決定；另一方面，這也大大節(jié)省了時(shí)間和成本�！盵11]澳大利亞學(xué)者也指出：“在現(xiàn)代，社會(huì)鼓勵(lì)辯護(hù)律師有選擇的、高效的辯護(hù)，將辯護(hù)集中到特定問題上。如果允許被告人對(duì)辯護(hù)律師提起失職訴訟，會(huì)導(dǎo)致律師因過度關(guān)注避免失職訴訟而不敢獨(dú)立判斷�！盵12]那么辯護(hù)律師在履行過濾功能時(shí)就會(huì)非常謹(jǐn)慎。為了避免潛在的民事失職訴訟，辯護(hù)律師不得不在庭審中引人大量不相關(guān)的證人或者提出一些沒有必要提出的問題。這不僅會(huì)淹沒核心辯點(diǎn)，也會(huì)導(dǎo)致訴訟遲延。三是為了預(yù)防和應(yīng)對(duì)將來可能發(fā)生的民事失職訴訟，辯護(hù)律師不得不花費(fèi)大量的時(shí)間和資源建立完備的記錄，這會(huì)占用辯護(hù)律師大量的時(shí)間和精力。[13]對(duì)于被告人來說，這可能意味著訴訟費(fèi)用的增加或者享受的有價(jià)值服務(wù)的減少。
第三，在賦予法官、檢察官民事豁免的情況下，僅僅對(duì)辯護(hù)律師課以民事責(zé)任，對(duì)辯護(hù)律師和被告人是不公平的。在美國，有學(xué)者認(rèn)為，在刑事訴訟中，法官、檢察官和辯護(hù)律師雖然角色不同，但卻共同致力于實(shí)現(xiàn)正義。既然法官、檢察官、證人等都可以享有民事賠償豁免權(quán)，那么辯護(hù)律師也應(yīng)享有。[14]在Arthur J. S. Hall案中，伍德波羅（Woodborough）法官也認(rèn)為：“在刑事訴訟中，辯護(hù)律師履行的是公共職能。如果允許對(duì)履行公共職能的辯護(hù)律師提起民事失職訴訟，那么他將是刑事訴訟的所有參與者中唯一可以被追究民事責(zé)任的參與者，這對(duì)辯護(hù)律師是不公平的。在刑事訴訟中，只有辯護(hù)律師的失職行為承擔(dān)民事賠償責(zé)任，會(huì)造成這樣一個(gè)后果：審判不公如果是由律師造成的，被告人可以獲得賠償，如果是其他主體造成的，他將不能獲得民事賠償。如此以來，被告人能否獲得賠償猶如抓彩票，這會(huì)造成被告人之間的不平等�！盵15]
第四，賦予辯護(hù)律師民事豁免權(quán)，可以避免重復(fù)訴訟和對(duì)判決的間接攻擊。[16]有觀點(diǎn)認(rèn)為，允許被告人對(duì)辯護(hù)律師提起民事失職訴訟，很容易產(chǎn)生三種不利后果：一是如果被告人在民事失職訴訟中獲勝，那么人們就會(huì)對(duì)刑事判決的正當(dāng)性產(chǎn)生懷疑，這會(huì)損害人們對(duì)司法制度的信任。二是允許對(duì)辯護(hù)律師提起民事失職訴訟，是在允許被告人對(duì)刑事法院的判決進(jìn)行間接攻擊，這不僅會(huì)損害司法的權(quán)威，而且也與上訴法院是糾正錯(cuò)誤的最好場(chǎng)所的理念相背離。三是允許被告人對(duì)辯護(hù)律師提起民事失職訴訟，會(huì)導(dǎo)致被告人通過上訴糾正不公正的審判更加困難。這是因?yàn)�，允許民事失職訴訟，會(huì)阻止辯護(hù)律師在上訴程序中協(xié)助被告人糾正不公正的審判，這不僅對(duì)被告人不利，同時(shí)也會(huì)損害正義的實(shí)現(xiàn)。[17]
第五，對(duì)于賦予辯護(hù)律師民事豁免權(quán)可能帶來的辯護(hù)律師不盡責(zé)問題，可以通過其他手段進(jìn)行救濟(jì)。[18]對(duì)辯護(hù)律師不稱職行為的救濟(jì)方式是多樣的。[19]比如，如果辯護(hù)律師的行為構(gòu)成無效辯護(hù)，被告人可以通過上訴進(jìn)行救濟(jì)。如果辯護(hù)律師的行為違反了職業(yè)行為準(zhǔn)則，被告人可以向職業(yè)懲戒機(jī)構(gòu)舉報(bào)，由職業(yè)懲戒機(jī)構(gòu)對(duì)辯護(hù)律師進(jìn)行職業(yè)懲戒。如果辯護(hù)律師的行為涉嫌犯罪，可以追究辯護(hù)律師的刑事責(zé)任。這些救濟(jì)方式可以有效地解決賦予辯護(hù)律師民事豁免權(quán)可能帶來的不盡責(zé)問題。[20]
（二）對(duì)辯護(hù)律師民事豁免理由的質(zhì)疑
從程序法的角度來說，賦予辯護(hù)律師民事豁免，意味著剝奪了被告人接近法院的權(quán)利。從實(shí)體法的角度來說，賦予辯護(hù)律師民事豁免，意味著剝奪了被告人獲得損害賠償?shù)臋?quán)利。在現(xiàn)代社會(huì)，對(duì)失職行為的豁免，必須是合理的、正當(dāng)?shù)�，這是法律的基本原則。那么，對(duì)辯護(hù)律師實(shí)行民事賠償豁免的理由是否合理、正當(dāng)呢？
1．對(duì)辯護(hù)律師課以民事責(zé)任會(huì)打開訴訟的閘門嗎？
首先，從經(jīng)驗(yàn)事實(shí)來看，對(duì)辯護(hù)律師課以民事責(zé)任的國家（如加拿大）并未出現(xiàn)針對(duì)辯護(hù)律師的大量瑣碎的、侵?jǐn)_性的甚至是報(bào)復(fù)性的訴訟。其次，認(rèn)為不賦予辯護(hù)律師民事豁免會(huì)打開訴訟的閘門，是建立在這樣一個(gè)錯(cuò)誤的假定之上—訴訟是沒有任何成本的，且容易進(jìn)行。然而，經(jīng)驗(yàn)表明，被告人起訴律師不僅是有成本的，而且也難以進(jìn)行。在司法實(shí)踐中，僅靠一己之力，被告人幾乎不可能對(duì)辯護(hù)律師提起民事賠償訴訟，這不僅因?yàn)樗鄙俜芍R(shí)，且人身自由受到了限制[21]，更重要的是，他已喪失了對(duì)辯護(hù)律師提起民事賠償訴訟的能力。被告人起訴的是專業(yè)律師，他必須聘請(qǐng)律師對(duì)前辯護(hù)律師進(jìn)行起訴，這需要金錢支持。貧窮的被告人根本沒有能力支付聘請(qǐng)律師的費(fèi)用。即便被告人有足夠的金錢支付聘請(qǐng)新律師的費(fèi)用，他也需要對(duì)提起民事訴訟的成本和收益進(jìn)行權(quán)衡。[22]再次，對(duì)提起民事失職訴訟的要件進(jìn)行科學(xué)設(shè)置，也可以在一定程度上阻止大量沒有根據(jù)的民事失職訴訟。因此，我們完全沒有必要因懼怕微量的侵?jǐn)_性訴訟而犧牲絕大多數(shù)被告人的利益。
2．對(duì)辯護(hù)律師課以民事責(zé)任會(huì)引發(fā)寒顫效應(yīng)嗎？
沒有證據(jù)表明，讓辯護(hù)律師承擔(dān)民事責(zé)任，會(huì)嚴(yán)重影響從事刑事辯護(hù)的律師數(shù)量。律師從事或者不從事刑事辯護(hù)工作的原因是多方面的。賦予辯護(hù)律師民事賠償豁免權(quán)，未必會(huì)吸引更多的律師從事刑事辯護(hù)工作。對(duì)辯護(hù)律師的失職行為課以民事責(zé)任，也未必會(huì)導(dǎo)致辯護(hù)律師數(shù)量的減少。事實(shí)上，如果對(duì)辯護(hù)律師的失職行為課以民事責(zé)任能減少不稱職的辯護(hù)律師，這反而是一件好事。畢竟，我們不僅應(yīng)關(guān)注被告人是否可以獲得辯護(hù)律師的幫助，更應(yīng)關(guān)注辯護(hù)律師為被告人提供的刑事辯護(hù)質(zhì)量。[23]
另外，對(duì)辯護(hù)律師提起民事失職訴訟，不是限制辯護(hù)律師的自由裁量權(quán)，而是制裁辯護(hù)律師的失職行為。在民事失職訴訟中，辯護(hù)律師正當(dāng)行使自由裁量權(quán)的行為是不會(huì)被認(rèn)定為失職行為的。事實(shí)上，其他職業(yè)（如醫(yī)生）領(lǐng)域內(nèi)的經(jīng)驗(yàn)也表明，允許民事失職訴訟不會(huì)不當(dāng)?shù)叵拗坡殬I(yè)者的自由裁量權(quán)。因此，那種認(rèn)為要求辯護(hù)律師承擔(dān)民事責(zé)任會(huì)不當(dāng)抑制辯護(hù)律師的自由裁量權(quán)，并進(jìn)一步損及辯護(hù)律師、法院、被告人利益的認(rèn)知也是值得商榷的。
3．司法豁免適用于辯護(hù)律師嗎？
在司法領(lǐng)域，為了實(shí)現(xiàn)特定目的，確實(shí)建立了一系列的豁免制度，分為司法豁免、準(zhǔn)司法豁免和言論豁免。[24]三類豁免的目的、適用的主體以及豁免的程度各不相同。司法豁免適用于解決爭(zhēng)議的公共官員（如法官）和私人（如仲裁者）。對(duì)爭(zhēng)議的裁決者實(shí)行豁免，目的在于確保裁決者獨(dú)立地、毫無顧忌地行事。為了實(shí)現(xiàn)這一目的，各國對(duì)司法豁免一般實(shí)行絕對(duì)豁免。也就是說，即便裁決者惡意或故意行事，也不得對(duì)其提起民事訴訟。準(zhǔn)司法豁免，一般適用于從事官方行為的公共官員，目的在于確保政府有效運(yùn)轉(zhuǎn)。[25]對(duì)檢察官的豁免就是準(zhǔn)司法豁免。各國對(duì)準(zhǔn)司法豁免一般實(shí)行有條件的豁免。也就是說，只有善意的行為才可以豁免。言論豁免適用于所有庭審的參與者（包括辯護(hù)律師）在法庭上的發(fā)言，目的在于鼓勵(lì)訴訟程序的參與者自由發(fā)言，以確保法院有完全的信息決定案件。[26]各國對(duì)言論豁免一般實(shí)行絕對(duì)豁免。
具體到刑事司法來說，賦予法官和檢察官民事豁免權(quán)，主要是基于兩方面的考慮：一是法官和檢察官所處的公共服務(wù)地位，要求他們必須積極、有效地履行義務(wù)。允許對(duì)他們履行義務(wù)的行為提起失職訴訟，會(huì)抑制他們的工作熱情，分散他們的精力，這不利于公共利益的實(shí)現(xiàn)。[27]二是法官和檢察官履行職責(zé)的影響范圍廣。在Ferri v. Ackerman案中，美國聯(lián)邦最高法院的斯蒂文大法官指出：“檢察官和法院代表的是整個(gè)社會(huì)的利益。在履行職責(zé)時(shí)，他們會(huì)對(duì)很大范圍的人造成不利影響。受不利影響的每一個(gè)人都有可能是潛在的訴訟源。為了確保這些官員無畏地、公正地處理公共事務(wù)，有必要賦予他們豁免權(quán)�！盵28]
根據(jù)民事豁免的原理，對(duì)辯護(hù)律師實(shí)行民事豁免顯然不具有正當(dāng)性。這是因?yàn)椋菏紫�，賦予辯護(hù)律師民事失職豁免，不僅不能促進(jìn)公共利益的實(shí)現(xiàn)，反而會(huì)損害公共利益。建立辯護(hù)制度的目的在于實(shí)現(xiàn)公共利益。與其他主體不同，辯護(hù)律師是通過積極、稱職地為被告人辯護(hù)的方式實(shí)現(xiàn)公共利益的。賦予辯護(hù)律師民事豁免權(quán)，也就意味著放棄了對(duì)辯護(hù)律師失職行為的有效監(jiān)督方式。對(duì)于貧窮者來說，賦予辯護(hù)律師民事豁免權(quán)，幾乎等于剝奪了他督促辯護(hù)律師積極辯護(hù)的唯一手段。其次，相較于法官、檢察官等公共官員，辯護(hù)律師行為的影響范圍只有被告一方，這就決定了辯護(hù)律師受瑣碎的、侵?jǐn)_性的民事失職訴訟的量要小的多。加之，被告人對(duì)辯護(hù)律師提起的民事失職訴訟受到很多限制，辯護(hù)律師受到無根據(jù)的、侵?jǐn)_性的民事失職訴訟的可能性是很小的。
4．對(duì)辯護(hù)律師課以民事責(zé)任會(huì)導(dǎo)致重復(fù)訴訟和對(duì)判決的間接攻擊嗎？
允許被告人對(duì)辯護(hù)律師提起民事失職訴訟是在變相鼓勵(lì)被告人進(jìn)行重復(fù)訴訟或者對(duì)判決進(jìn)行間接攻擊的說法也是站不住腳的。定罪后的救濟(jì)程序，爭(zhēng)議的焦點(diǎn)是辯護(hù)律師的不稱職行為是否對(duì)判決的公正性造成了影響，它要解決的核心問題是是否需要撤銷原判發(fā)回重審。民事失職訴訟爭(zhēng)議的焦點(diǎn)是辯護(hù)律師的不稱職行為是否對(duì)被告人造成的損害及損害的大小，它要解決的是賠償問題。因此，允許被告人對(duì)辯護(hù)律師的不稱職行為提起民事失職訴訟不是對(duì)生效判決的重復(fù)訴訟，也不是對(duì)生效判決的間接攻擊。雖然確保訴訟的終局性是必要的，但是維護(hù)判決的終局性并不是決定性的。況且，即便救濟(jì)程序?qū)q護(hù)律師行為的認(rèn)定與民事失職訴訟對(duì)辯護(hù)律師行為的認(rèn)定不一致，也并不能說，兩者的不同損害了司法的權(quán)威。因?yàn)�，兩者適用的標(biāo)準(zhǔn)是不一樣的，根據(jù)不同的標(biāo)準(zhǔn)對(duì)同一行為做不同的評(píng)價(jià)是正常的。
5．其他制裁措施有效嗎？
關(guān)于其他制裁方式可以預(yù)防辯護(hù)律師不稱職行為的主張是值得商榷的。相較于其他制裁方式，民事制裁具有無法替代的獨(dú)特優(yōu)勢(shì)。民事賠償既可以補(bǔ)償被告人所受的損害，又可以對(duì)辯護(hù)律師進(jìn)行威懾。其他制裁方式根本不能代替民事賠償對(duì)被告人的救濟(jì)。對(duì)被告人來說，撤銷原判發(fā)回重審，只是對(duì)其本應(yīng)享有的權(quán)利的補(bǔ)救，他無法從中獲得任何額外補(bǔ)償。同樣，職業(yè)懲戒的目的在于對(duì)辯護(hù)律師本人進(jìn)行懲罰，并對(duì)其他律師進(jìn)行威懾，受到無效辯護(hù)侵害的被告人充其量只能從中獲得些許的精神慰藉。刑事制裁則僅適用于非常嚴(yán)重的故意行為。對(duì)于被告人來說，只有民事賠償，才是對(duì)其所受損害的真正補(bǔ)償。
事實(shí)上，對(duì)辯護(hù)律師課以民事責(zé)任不僅不會(huì)導(dǎo)致上述不利后果，而且還有助于提升人們對(duì)法律制度的信任。在律師業(yè)務(wù)越來越商業(yè)化、民眾權(quán)利意識(shí)日益增強(qiáng)以及幾乎所有的職業(yè)者都要因失職承擔(dān)民事責(zé)任的情況下，僅僅賦予律師民事賠償豁免權(quán)，不僅會(huì)被指責(zé)為司法界在搞“自我保護(hù)”，[29]而且也會(huì)侵蝕人們對(duì)法律制度的信任。[30]說到底，是否賦予辯護(hù)律師民事豁免權(quán)，涉及兩種相互沖突利益的平衡。一方面是被告人利益的維護(hù)，另一方面是司法利益的維護(hù)。[31]在人權(quán)保障呼聲高漲的今天，片面犧牲被告人利益的做法很難獲得各界的支持。也正因?yàn)槿绱耍瑢?shí)行辯護(hù)律師民事豁免的國家或地區(qū)也正在放棄對(duì)辯護(hù)律師實(shí)行民事豁免的做法。
三 對(duì)指定辯護(hù)是否適用民事豁免
在是否賦予辯護(hù)律師民事豁免權(quán)問題上，還存在著另一種爭(zhēng)論—對(duì)委托辯護(hù)與指定辯護(hù)是否需區(qū)別對(duì)待。有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，對(duì)委托辯護(hù)與指定辯護(hù)應(yīng)一視同仁，要么一同享有民事豁免權(quán)，要么一同承擔(dān)民事責(zé)任。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，對(duì)委托辯護(hù)與指定辯護(hù)應(yīng)區(qū)別對(duì)待，對(duì)委托辯護(hù)律師的失職行為課以民事責(zé)任，對(duì)指定辯護(hù)律師則實(shí)行民事豁免。[32]那么，對(duì)指定辯護(hù)律師賦予民事豁免權(quán)的理由是否合理呢？
�。ㄒ唬⿲�(duì)指定辯護(hù)適用民事豁免的理由
支持對(duì)指定辯護(hù)適用民事豁免的理由主要有二：
首先，指定辯護(hù)律師在工作方式上更類似于檢察官，檢察官享有民事豁免權(quán)，指定辯護(hù)律師也應(yīng)享有。這一觀點(diǎn)認(rèn)為，在工作方式上，指定辯護(hù)律師更類似于檢察官。比如，兩者都不能挑選案件，兩者都履行公共職責(zé)。在指定辯護(hù)的情況下，對(duì)于法院的指定，如無正當(dāng)理由辯護(hù)律師是不能拒絕的，而且指定辯護(hù)的費(fèi)用一般都很少。在委托辯護(hù)的情況下，律師則可以挑選被告人，而且收費(fèi)也是合理的。兩者的不同決定了對(duì)于與檢察官工作方式類似的指定辯護(hù)律師也應(yīng)賦予民事豁免權(quán)。
其次，指定辯護(hù)律師更容易引發(fā)被告人的不滿，相應(yīng)地，也更容易受到瑣碎的、無根據(jù)甚至報(bào)復(fù)性民事失職訴訟的侵?jǐn)_。在委托辯護(hù)的情況下，辯護(hù)律師是由被告人選任的，辯護(hù)律師也可以拒絕被告人的選任。這種雙向選擇關(guān)系決定了，兩者之間有一定的信任基礎(chǔ)。由于存在著信任關(guān)系，即便被告人對(duì)辯護(hù)律師的行為不理解或者存在誤解，他也會(huì)善意地理解律師的行為，這可以在很大程度上降低被告人將對(duì)辯護(hù)律師的誤解轉(zhuǎn)化為不滿的概率。更為重要的是，在委托辯護(hù)的情況下，律師費(fèi)是由被告人支付的，被告人對(duì)律師的任何要求都受制于經(jīng)濟(jì)支出的考慮。在委托辯護(hù)的情況下，兩者之間的信任關(guān)系以及成本因素對(duì)被告不合理要求的過濾作用，共同決定了被告人對(duì)辯護(hù)律師的不滿要少的多。與委托辯護(hù)不同，在指定辯護(hù)的情況下，辯護(hù)律師不是由被告人選任的，而且被指定的辯護(hù)律師也不能拒絕受理案件。更為重要的是，在指定辯護(hù)的情況下，辯護(hù)律師的費(fèi)用是由國家支付的，而且費(fèi)用普遍比較低，這就決定了，辯護(hù)律師與被告人之間的信任關(guān)系很難建立。由于缺乏信任關(guān)系，對(duì)于辯護(hù)律師的行為，被告人未必能做善意的解讀。因此，在指定辯護(hù)的情況下，被告人對(duì)辯護(hù)律師行為的誤解更容易演變?yōu)椴粷M。另外，在指定辯護(hù)的情況下，被告人無需支付律師費(fèi)用，他可以毫無顧忌地向辯護(hù)律師提各種要求。一旦這些要求沒有得到滿足，被告人就會(huì)對(duì)辯護(hù)律師不滿。[33]正因如此，相較于委托辯護(hù)律師，指定辯護(hù)律師更需要民事豁免的庇護(hù)。
總之，支持對(duì)指定辯護(hù)律師實(shí)行民事豁免的觀點(diǎn)認(rèn)為，對(duì)指定辯護(hù)律師課以民事責(zé)任，會(huì)為貧窮者對(duì)辯護(hù)律師提起不當(dāng)?shù)�、瑣碎的民事賠償訴訟打開閘門。應(yīng)付這些不當(dāng)?shù)�、瑣碎的民事賠償訴訟，不僅會(huì)分散指定辯護(hù)律師的精力，而且也會(huì)阻止其他律師加入指定辯護(hù)的隊(duì)伍，這會(huì)使得本已步履維艱的指定辯護(hù)更難以運(yùn)轉(zhuǎn)。相反，賦予指定辯護(hù)律師民事豁免權(quán)，則可以保護(hù)指定辯護(hù)律師免于不當(dāng)?shù)�、瑣碎的民事失職訴訟，這可以使他節(jié)省大量的時(shí)間、精力和資源以代理更多的貧困者，也有利于鼓勵(lì)其他律師積極加入指定辯護(hù)的隊(duì)伍。[34]
（二）對(duì)指定辯護(hù)適用民事豁免理由的質(zhì)疑
首先，無論是委托辯護(hù)律師還是指定辯護(hù)律師，都有義務(wù)為被告人積極辯護(hù)。委托辯護(hù)與指定辯護(hù)的主要區(qū)別是付費(fèi)主體不同。對(duì)指定辯護(hù)律師實(shí)行民事豁免，無異于在公開宣稱：貧窮者有權(quán)獲得律師，但是律師可以對(duì)被告人不負(fù)責(zé)。這與為被告人指定辯護(hù)的目的是背道而馳的。在Ferri v. Ackerman案中，美國聯(lián)邦最高法院的史蒂文斯大法官指出：“相比較而言，指定律師的職責(zé)與委托律師的職責(zé)更為接近。他們的主要職責(zé)是維護(hù)被告人的利益，而不是服務(wù)于大眾。懼怕不成功的辯護(hù)引致失職訴訟與保護(hù)被告人的職責(zé)并不沖突。恰恰相反，民事失職訴訟有助于鞭笞指定辯護(hù)律師積極履行對(duì)被告人的保護(hù)職責(zé)。”[35]他更進(jìn)一步指出，“政府對(duì)指定辯護(hù)律師進(jìn)行補(bǔ)償，目的在于盡量減少委托辯護(hù)與指定辯護(hù)的差距，讓他們承擔(dān)同樣的職業(yè)責(zé)任，并受同樣的控制。事實(shí)上，無數(shù)的個(gè)人以這樣或那樣的形式接受了政府提供的資金，法律并未剝奪他們起訴的權(quán)利。[36]因此，不能因?yàn)楸桓嫒藳]有支付費(fèi)用就剝奪他獲得民事賠償?shù)臋?quán)利，也不能因?yàn)橹付ㄞq護(hù)費(fèi)用是由國家支付的而禁止被告人提起訴訟。
其次，對(duì)委托辯護(hù)律師課以民事責(zé)任，而對(duì)指定辯護(hù)律師賦予民事豁免權(quán)，會(huì)造成富裕者與貧窮者之間的不平等。僅僅因?yàn)樨毟F者支付不起律師費(fèi)，就剝奪其獲得民事賠償?shù)臋?quán)利，與平等司法的理念是背道而馳的。這無異于在公開宣稱：一個(gè)人享有權(quán)利的多少取決于他擁有財(cái)富的多寡。
再次，賦予指定辯護(hù)律師民事豁免權(quán)，剝奪的不僅僅是貧窮者獲得賠償?shù)臋?quán)利，而且也剝奪了他獲得有效辯護(hù)的權(quán)利，這是賦予指定辯護(hù)律師民事豁免權(quán)的最大弊端。這是因?yàn)�，賦予指定辯護(hù)律師民事豁免權(quán)，等于降低了指定辯護(hù)律師的注意義務(wù)，這會(huì)導(dǎo)致貧窮者享受的辯護(hù)質(zhì)量下降。貧窮者無法利用經(jīng)濟(jì)因素刺激律師積極辯護(hù)，也不能隨意解聘律師。[37]失職訴訟是他所能掌控的督促辯護(hù)律師積極辯護(hù)唯一手段。因此，對(duì)指定辯護(hù)律師的失職行為課以民事責(zé)任更具現(xiàn)實(shí)意義。
關(guān)于是否應(yīng)賦予指定辯護(hù)律師民事豁免的爭(zhēng)論，其實(shí)質(zhì)是指定辯護(hù)律師的角色定位之爭(zhēng)。盡管指定辯護(hù)與委托辯護(hù)在工作方式上確實(shí)存在一定的差異，但是這種差異并不能否認(rèn)這樣一個(gè)事實(shí)：無論是指定辯護(hù)還是委托辯護(hù)，辯護(hù)律師都是在為被告人的利益進(jìn)行辯護(hù)。兩者的同質(zhì)性決定了，對(duì)兩者應(yīng)一視同仁。既然委托辯護(hù)律師應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任，指定辯護(hù)律師也應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任。對(duì)于指定辯護(hù)律師更容易受被告人民事失職訴訟侵?jǐn)_的問題，可以通過改革指定辯護(hù)制度來解決。
四 辯護(hù)律師民事責(zé)任的構(gòu)成要件
既然辯護(hù)律師與民事代理律師一樣，應(yīng)對(duì)其失職行為承擔(dān)民事責(zé)任，那么，辯護(hù)律師與民事代理律師的民事責(zé)任在構(gòu)成要件上應(yīng)一視同仁還是區(qū)別對(duì)待？有觀點(diǎn)認(rèn)為，辯護(hù)律師、民事代理律師與其他專業(yè)人員的失職行為在本質(zhì)上是一樣的，因此，在責(zé)任構(gòu)成上應(yīng)統(tǒng)一適用四要件理論。也就是說，只有同時(shí)具備以下四個(gè)要件，辯護(hù)律師才需對(duì)其行為承擔(dān)民事責(zé)任：一是辯護(hù)律師對(duì)被告人負(fù)有一定的義務(wù)；二是辯護(hù)律師違反了對(duì)被告人負(fù)有的義務(wù)；三是損害后果；四是辯護(hù)律師的失職行為與損害后果之間有近因關(guān)系。[38]另一種觀點(diǎn)則認(rèn)為，對(duì)辯護(hù)律師的民事失職責(zé)任與民事代理律師的失職責(zé)任應(yīng)區(qū)別對(duì)待。持這種觀點(diǎn)的人認(rèn)為，除了滿足四要件外，要求辯護(hù)律師承擔(dān)民事失職責(zé)任還應(yīng)滿足一系列的額外要件，比如被告人必須獲得定罪后救濟(jì)、被告人必須證明自己事實(shí)上無罪等。[39]這些分歧提出了以下問題：
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