[ 孫斌 ]——(2013-8-26) / 已閱7404次
蘭泉員工關(guān)系室（40）
對《勞務(wù)派遣若干規(guī)定》（征求意見稿）幾點建議（上）
在《本征求意見稿》（后簡稱《征求稿》）發(fā)布之前，筆者對勞務(wù)派遣的用工比例是否在2003年7月1日《勞動合同法修正案》實施前出臺是有些擔憂的，但看了《征求稿》后這種擔憂又成為擔心。如果《征求稿》第四、五條在修改上沒有實質(zhì)上的改變，《勞動合同法修正案》對勞務(wù)派遣可能做到的一點約束將付諸東流，勞務(wù)派遣將重新回到2008年瘋狂發(fā)展的時代，其結(jié)果勞務(wù)派遣在立法上基于嚴重損害勞動者利益觸發(fā)某一特定事件而全面取締。
以下是筆者學習《征求稿》后的想法和建議，希望這些想法和建議能夠拋磚引玉讓更多的專業(yè)人士加入進來參與討論，讓勞務(wù)派遣能夠合法體面地進入勞動關(guān)系領(lǐng)域。
第二條〔定義〕本規(guī)定所稱勞務(wù)派遣，是指用人單位以經(jīng)營方式將招用的勞動者派遣至其他用人單位使用，由后者直接對勞動者的勞動過程進行管理的一種用工形式。
用人單位將業(yè)務(wù)發(fā)包給承包單位，但對從事該業(yè)務(wù)的承包單位勞動者的勞動過程直接進行管理的，屬于勞務(wù)派遣用工。
蘭泉：本條對勞務(wù)派遣的解釋是一個包容式的解釋，其核心是“用工單位直接對勞動者的勞動過程進行管理”中的“直接”。這個核心也促成了本條第二項的規(guī)定，為制止“假外包、真派遣”情況的出現(xiàn)，對勞務(wù)派遣的適用范圍進行了明確。
現(xiàn)階段用工輸出除了勞務(wù)派遣外，還存在用工承包及用工承攬（由于用工承攬需要用人單位有相應(yīng)的資質(zhì)，其用工與勞務(wù)派遣的聯(lián)系在本文中暫不加以討論）。
用工承包又稱為勞務(wù)外包，嚴格意義上的勞務(wù)外包應(yīng)當是勞務(wù)外包公司對相應(yīng)勞務(wù)承包后，對勞動者的勞動過程直接進行管理，并在一定意義上不受發(fā)包單位約束的用工方式。
對發(fā)包單位的規(guī)章制度是否適用于勞務(wù)外包公司的員工，這是本條第二項沒有介入的話題。
事實上勞務(wù)外包公司在用工上應(yīng)相對獨立，但同時要受承包協(xié)議的約束。就勞動規(guī)章制度的適用上，勞務(wù)外包公司的勞動規(guī)章制度具有唯一的約束性，而發(fā)包單位的勞動規(guī)章制度對勞務(wù)外包公司員工沒有任何的約束力。但要注意的是用工過程中也包含非勞動規(guī)章制度的應(yīng)用，且勞動規(guī)章制度與非勞動規(guī)章制度之間又存在一定的聯(lián)系，這種情況下勞務(wù)外包公司在承包過程中必須適用發(fā)包單位的相關(guān)證件（如生產(chǎn)許可證、衛(wèi)生許可證等），由于這些特定的證件存在的前提在于法律、法規(guī)效力性強制性規(guī)定，因而發(fā)包單位依據(jù)上述規(guī)定制定的規(guī)章制度中的部分條款，應(yīng)當適用于勞務(wù)外包公司員工。同時發(fā)包單位在管理上對勞務(wù)外包公司員工不當?shù)男袨橹荒苤浦梗筛嬷獎趧?wù)外包公司進行處理。
因此為區(qū)別“真外包、非派遣”與“假外包、真派遣”之間的區(qū)別，筆者建議增加本條第三項規(guī)定：
用人單位將業(yè)務(wù)發(fā)包給承包單位，但對從事該業(yè)務(wù)的承包單位勞動者的勞動過程不直接或者間接管理的（承包單位對勞動者的管理可適用按照法律、法規(guī)效力性強制性規(guī)定所制定的發(fā)包單位規(guī)章制度），不屬于勞務(wù)派遣用工。
第四條〔三性崗位〕勞動合同用工是我國的企業(yè)基本用工形式。勞務(wù)派遣用工是補充形式，只能在臨時性、輔助性或者替代性崗位上實施。
臨時性工作崗位是指存續(xù)時間不超過六個月的工作崗位。
輔助性工作崗位是指為主營業(yè)務(wù)崗位提供服務(wù)的非主營業(yè)務(wù)崗位。用工單位的輔助性崗位由用工單位根據(jù)所處行業(yè)和業(yè)務(wù)特點，提出擬使用勞務(wù)派遣用工的輔助性崗位列表，經(jīng)與工會或職工代表大會共同協(xié)商確定，并在用工單位內(nèi)公示，接受監(jiān)督。
替代性工作崗位是指用工單位的勞動者因脫產(chǎn)學習、休假等原因無法工作的一定期間內(nèi)，可以由其他勞動者替代工作的崗位。
第五條〔用工比例〕用工單位應(yīng)當嚴格控制勞務(wù)派遣用工數(shù)量。用工單位在輔助性崗位使用的被派遣勞動者數(shù)量不得超過用工總量的10%。
前款所稱用工總量是指用工單位訂立勞動合同人數(shù)與用工單位輔助性崗位使用的被派遣勞動者人數(shù)之和。
計算勞務(wù)派遣用工比例的用工單位是指依照勞動合同法和勞動合同法實施條例可以與勞動者訂立勞動合同的用人單位。
蘭泉：勞務(wù)派遣的泛濫，一方面是《勞動合同法》沒有對“三性”工作崗位認定作出明確的解釋，另一方面更實質(zhì)的是用工單位故意違法在非“三性”工作崗位上大量使用勞務(wù)派遣員工。
如果按照本條第五條規(guī)定將“輔助性”工作崗位認定交給用工單位，實質(zhì)是要用工單位糾正自己的違法行為，且通過工會、職代會方式來糾正。
就工會的地位而言，隨著最高法院勞動爭議司法解釋（四）第十二條規(guī)定的實施，到目前為止筆者還沒有聽到或者看到任何一級工會組織對此提出不同的意見。在這種背景下企業(yè)工會在企業(yè)中的地位已不具備承擔維護本單位職工權(quán)益的重任，更何況又是與本單位沒有勞動關(guān)系的勞務(wù)派遣員工。
同樣職工代表大會能否依法確認“輔助性”工作崗位，答案同樣是不可能的。用工單位大量違法使用勞務(wù)派遣員工是有特定的目的或者解決特定的問題。簡單的說用工單位要證明自己的合法性，這在邏輯上是不成立的。
事實上確定“輔助性”工作崗位，應(yīng)當是人保部門的行政職責。如果通過立法將行政機關(guān)的職責推向企業(yè)，等于在說人保部門已放棄了對勞務(wù)派遣的監(jiān)管。
對“輔助性”工作崗位的認定，筆者認為有兩種途徑可能解決這一問題：一是人保部門出臺“輔助性”工作崗位的專門解釋，二是人保部門會同有關(guān)部門根據(jù)各種行業(yè)的特點確定各行業(yè)輔助性工作崗位范圍。
筆者要特別說明的是“輔助性”工作崗位由用工單位進行確定的辦法，在實踐中存在很大的立法漏洞。在用工單位對輔助性崗位進行確認后，如果勞務(wù)派遣員工認為該規(guī)定損害了自己的權(quán)益，可根據(jù)《勞動合同法》第三十八條第四款規(guī)定與用人單位解除勞動合同要求經(jīng)濟補償（勞務(wù)派遣的特殊性決定勞務(wù)派遣員工要同時遵守用人、用工單位的規(guī)章制度，用工單位的規(guī)章制度為用人單位規(guī)章制度的重要組成部分）。到時為解決三方之間的糾紛，人保部門最終要參與其中確定“輔助性”工作崗位的合法性才能解決實質(zhì)問題。
筆者對勞務(wù)派遣用工比例只將“輔助性”崗位列入計算的方法十分不理解，雖然筆者也認可將季節(jié)用工在特定的條件下不列入用工比例，但如果按照這一規(guī)定將促成用工單位和勞務(wù)派遣單位聯(lián)手在“臨時性”工作崗位上大展手腳。
舉例：某一石油公司有2000名加油站加油工，原簽訂勞動合同確定的是“輔助性”工作崗位，現(xiàn)為規(guī)避《征求稿》規(guī)定將這些加油工全部轉(zhuǎn)為“臨時性”工作崗位。
在具體操作上要做到這一點也非常容易，可聯(lián)手多家石油公司與一家勞務(wù)派遣公司簽定半年期的勞務(wù)派遣協(xié)議，之后安排一加油工到A公司做半年的臨時性崗位，到期后又安排到B公司做半年臨時性崗位。以此類推，可以合理合法地長期使用同一勞務(wù)派遣員工。
筆者認為勞務(wù)派遣用工比例的規(guī)定應(yīng)包含全部的“三性”工作崗位，如因特殊原因需排除在外的工作崗位應(yīng)當說明其具體原因。如食品行業(yè)的季節(jié)用工，是基于特定季節(jié)、特定節(jié)日進行生產(chǎn)而每年固定時間急需用工，因而應(yīng)將這類員工排除在勞務(wù)派遣用工比例之外。
另外為防止勞務(wù)派遣單位、用工單位通過“三性”工作崗位的特點，隨意調(diào)整不同的工作崗位，建議對“三性”工作崗位之間的調(diào)整（調(diào)動）進行約束，筆者建議增加以下限制性規(guī)定：
臨時性崗位期限到期后6個月內(nèi)用人單位不得再安排被派遣的勞動者從事臨時性崗位工作，勞務(wù)派遣單位可以安排其從事替代性崗位工作，但不得安排其從事輔助性崗位工作。
從事輔助性崗位被派遣勞動者可以重復從事該崗位，也可從事其它崗位工作。但從事其它崗位期限到期后非經(jīng)被派遣勞動者書面同意，不得再安排從事輔助性崗位工作。
替代性崗位期限到期后不得安排被派遣勞動者從事輔助性崗位工作，從事臨時性崗位工作應(yīng)事先得到被派遣勞動者的書面同意。
作者：湖北大晟律師事務(wù)所 孫斌律師
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