[ 張紹明 ]——(2004-1-9) / 已閱35925次
確立人格尊嚴(yán)權(quán)，建立有中國(guó)特色的反性騷擾法律體系
湖北偉宸律師事務(wù)所律師 張紹明
關(guān)鍵詞：性騷擾 人格尊嚴(yán)權(quán) 立法 司法解釋
內(nèi)容提要：一、“性騷擾”的由來(lái)
二、 性騷擾在中國(guó)
三、性騷擾，法律面臨的難題
四、如何給“性騷擾”定性
五、本人“性騷擾”定義的特點(diǎn)
六、如何構(gòu)筑有中國(guó)特色的反性騷擾法律體系
七、我國(guó)法律面對(duì)性騷擾需要探討的問(wèn)題
八、結(jié)束語(yǔ)
性騷擾是我國(guó)二00二年十大熱門法律話題，它之所以至今熱度不減，是因?yàn)樽罱錆h、北京兩例“性騷擾”案的報(bào)道不斷見(jiàn)于報(bào)端，性騷擾遭遇的法律空白引起世人關(guān)注，立法懲治性騷擾呼聲越來(lái)越高。據(jù)悉：人大已啟動(dòng)立法程序，準(zhǔn)備在《婦女權(quán)益保障法》中增加反性騷擾的內(nèi)容。在《婦女權(quán)益保障法》中增加反性騷擾的內(nèi)容是否合適？中國(guó)在反性騷擾方面真的是一片空白嗎？在性騷擾的法律定義還沒(méi)有被確立之前，任何靠增加法律條款來(lái)懲治性騷擾都是塞洞補(bǔ)漏，有失法理上的嚴(yán)謹(jǐn)性、立法上的嚴(yán)肅性，司法上更是缺乏可操作性。中國(guó)法律應(yīng)如何面對(duì)性騷擾？如何在現(xiàn)有法律中找到反性騷擾的依據(jù)？更重要的是如何建立符合中國(guó)國(guó)情、有中國(guó)特色的反性騷擾法律體系？是立法之前首先要研究的問(wèn)題。法律如何面對(duì)性騷擾，如何在現(xiàn)有法律框架內(nèi)找到應(yīng)對(duì)性騷擾這一社會(huì)現(xiàn)象的的法律依據(jù)，本文想對(duì)這些事關(guān)性騷擾現(xiàn)象法律本質(zhì)的問(wèn)題進(jìn)行系統(tǒng)的探討，旨在對(duì)今后性騷擾的立法和司法實(shí)踐有所推動(dòng)。
一、“性騷擾”的由來(lái)
性騷擾（Sexual Harassment）是一個(gè)外來(lái)名詞，是女權(quán)運(yùn)動(dòng)的產(chǎn)物，是女權(quán)主義法學(xué)家與不尊重女性熱個(gè)尊嚴(yán)的社會(huì)陋習(xí)和歧視女性的傳統(tǒng)觀念斗爭(zhēng)的成果。性騷擾概念之所以首先在美國(guó)提出，主要驅(qū)動(dòng)力來(lái)自于上世紀(jì)60年代始的女權(quán)主義運(yùn)動(dòng)和隨之誕生的女權(quán)主義法學(xué)；也來(lái)自于法律不得不應(yīng)對(duì)美國(guó)日漸突出的性騷擾問(wèn)題。女權(quán)主義者凱瑟林·A·麥金儂是提出“性騷擾”概念的第一人。麥金農(nóng)給性騷擾下的定義為：處于權(quán)力不平等關(guān)系下強(qiáng)加的討厭的性要求……其中包括言語(yǔ)的性暗示或戲弄，不斷送秋波或做媚眼，強(qiáng)行接吻，用使雇工失去工作的威脅作后盾，提出下流的要求并強(qiáng)迫發(fā)生性關(guān)系。雖然性騷擾現(xiàn)象不限于工作場(chǎng)所，也不只限于上級(jí)對(duì)下級(jí)，但美國(guó)并沒(méi)有制定反性騷擾單行法規(guī)，而是在一九六四年民權(quán)法第七章（Title VII of the Civil Rights Act of 1964）禁止就業(yè)中的性別歧視的規(guī)定中找到法律依據(jù)，對(duì)性騷擾者提起性別歧視之訴，使受害人能謀求法律救濟(jì)，并通過(guò)不斷擴(kuò)大性騷擾概念的內(nèi)涵和外延，建立起一套較為完善的反性騷擾法律體系。
美國(guó)過(guò)去三十多年來(lái)，通過(guò)公平就業(yè)機(jī)會(huì)法律的規(guī)范，聯(lián)邦各級(jí)法院相關(guān)判決的詮釋，專門行政機(jī)關(guān)的推動(dòng)，以及學(xué)者的探討，已使美國(guó)成為反性騷擾規(guī)定和措施最為完備的國(guó)家，而為其他各國(guó)競(jìng)相效仿。80年代中后期，許多國(guó)家陸續(xù)效仿美國(guó)，通過(guò)立法來(lái)制裁性騷擾。1984年，澳大利亞頒布了聯(lián)邦《性歧視法》；1987年和1991年，新西蘭分別在《勞工關(guān)系法》和《雇傭合同法》中就性騷擾問(wèn)題規(guī)定了特別條款；1989年，西班牙政府通過(guò)法規(guī)，以保護(hù)女雇員免受性騷擾；1991年，瑞典通過(guò)的《平等機(jī)會(huì)法》作出新的規(guī)定，要求雇主對(duì)工作場(chǎng)所的性騷擾采取措施。1992年，日本福崗縣地方法院審理了日本首起性騷擾案件，法官認(rèn)定被控告的男性上司實(shí)施了“觸犯婦女權(quán)利的性騷擾行為”，判處其向原告支付12500美元的“性騷擾賠償費(fèi)”。除此以外，英國(guó)、法國(guó)、加拿大、比利時(shí)等國(guó)也先后明確規(guī)定性騷擾屬于應(yīng)予禁止的非法行為。對(duì)于嚴(yán)重的性騷擾行為，加拿大、法國(guó)還將其規(guī)定為妨害風(fēng)化罪，西班牙等國(guó)則將其歸入侵犯性自由罪。2001年6月7日，歐盟委員會(huì)曾提出過(guò)一項(xiàng)關(guān)于懲治在工作場(chǎng)所對(duì)婦女“性騷擾”的立法草案，建議歐盟15國(guó)對(duì)性騷擾制定共同的標(biāo)準(zhǔn)。臺(tái)灣“內(nèi)政部”也于2001年擬訂了《性騷擾防治法》(草案)。依據(jù)該草案，對(duì)性騷擾者將處以新臺(tái)幣3萬(wàn)元以上、30萬(wàn)元以下的罰款；機(jī)關(guān)、部隊(duì)、學(xué)�；蚬陀萌巳粑磳�(duì)性騷擾采取適當(dāng)?shù)念A(yù)防措施，也將被處以5萬(wàn)元以上、50萬(wàn)元以下的罰款。目前加拿大、澳大利亞、新西蘭、英國(guó)、法國(guó)、比利時(shí)等國(guó)也先后明令禁止性騷擾，但這些國(guó)家大多把性騷擾歸為性別歧視，如香港的《性別歧視條例》，日本雖然制定有《性騷擾懲治基準(zhǔn)》，那也只是針對(duì)公務(wù)員的行政處罰。
綜觀各國(guó)性騷擾立法，沒(méi)有哪個(gè)國(guó)家從一開(kāi)始就制定一部專門的《反性騷擾法》，也沒(méi)有哪個(gè)國(guó)家通過(guò)在國(guó)家的基本法律中增加具體條款來(lái)規(guī)范性騷擾行為。各國(guó)都是根據(jù)本國(guó)的具體國(guó)情 ，在本國(guó)法律體系框架內(nèi)尋找反性騷擾的法律依據(jù)，并通過(guò)判例等手段不斷擴(kuò)大其內(nèi)涵和外延，以適應(yīng)社會(huì)發(fā)展的需要。
二、 性騷擾在中國(guó)
性騷擾這個(gè)名詞為國(guó)人所熟知，是從克林頓性騷擾案件開(kāi)始。盡管上世紀(jì)90年代初性騷擾就是一個(gè)使用頻率很高的詞匯，但直到1999年才首次被收入新版《辭�！贰！掇o海》給性騷擾下的定義是：性騷擾是20世紀(jì)70年代出現(xiàn)于美國(guó)的用語(yǔ)，指在存在不平等權(quán)利關(guān)系背景條件下，社會(huì)地位較高者利用權(quán)利向社會(huì)地位較低者強(qiáng)行提出性的要求，從而使后者感到不安的行為。是性別歧視的一種表現(xiàn)。
這個(gè)定義將性騷擾定義為權(quán)利騷擾、性別歧視，一開(kāi)始就受到質(zhì)疑，武漢大學(xué)醫(yī)學(xué)院副教授廖皓磊曾兩次著文批駁。但這不是一個(gè)法律上的概念，我們無(wú)須過(guò)多的責(zé)難。但中國(guó)并不是不存在性騷擾，據(jù)調(diào)查七成以上女性曾不同程度遭受過(guò)性騷擾，這么多女性權(quán)益受到侵犯，到2001年中國(guó)才有第一起性騷擾維權(quán)案例，這起案例中法律表現(xiàn)的無(wú)奈和無(wú)力讓人們困惑。在美國(guó)，高達(dá)3000多萬(wàn)的性騷擾懲罰性賠償，美國(guó)總統(tǒng)因?yàn)樾则}擾丑聞差點(diǎn)下臺(tái)，澳大里亞總督最近因性騷擾被迫辭職，而中國(guó)一位女性遭受性騷擾僅要求一個(gè)賠禮道歉尚得不到法律的支持。法律的蒼白不僅使人維權(quán)艱難，還讓騷擾者有值恃無(wú)恐，在美國(guó)，稱他人為“萊溫斯基”都將面臨性騷擾的指控，而外國(guó)流氓馬克在街頭非禮中國(guó)女性竟若無(wú)其事，賠禮時(shí)還嬉皮笑臉。中外對(duì)待性騷擾的巨大反差使人們不得不思考這樣一個(gè)問(wèn)題：難道中國(guó)的法律管不了性騷擾。
的確，找遍法律條文也找不出有關(guān)性騷擾方面的規(guī)定。《刑法》第二百三十六條規(guī)定有強(qiáng)奸罪，但那不一般老百姓理解中的性騷擾�！缎谭ā返诙偃邨l規(guī)定了強(qiáng)制猥褻、侮辱婦女罪，但其手段需有“強(qiáng)制”才行，對(duì)一般性騷擾行為處分稍重。治安管理處罰條例》規(guī)定，對(duì)“侮辱婦女或者進(jìn)行其他流氓活動(dòng)”擾亂公共秩序的行為可以進(jìn)行治安處罰，這中處罰只不過(guò)十五天以下行政拘留或兩百元以下罰款，對(duì)那些造成他人終生痛苦甚至家破人亡的騷擾者，這點(diǎn)處罰明顯太輕。1979年《刑法》倒有一個(gè)口袋罪----流氓罪，嚴(yán)重的性騷擾行為可以裝進(jìn)這個(gè)口袋，新《刑法》已將這個(gè)罪名取消。法律之劍之可能在哪些騷擾者強(qiáng)奸、侮辱、猥褻他人，并且達(dá)到犯罪的程度才會(huì)落在他們的頭上。
生活中普遍存在的性騷擾可能是終日不斷的骯臟的話語(yǔ)、下流動(dòng)作，這些言語(yǔ)或行為夠不上犯罪，不發(fā)生在公共場(chǎng)所，甚至夠不上“流氓”行為，無(wú)法給予治安處罰。再者，刑法和行政法規(guī)側(cè)重于維護(hù)社會(huì)的正義與公平，就算給騷擾者處以刑罰或治安處罰，給受害者造成的傷害又如何補(bǔ)償呢？
性騷擾受害者要想獲得應(yīng)有的補(bǔ)償，只能尋求民法的保護(hù)。盡管《民法通則》第5條規(guī)定：公民、法人的合法權(quán)益受法律保護(hù)，任何組織和個(gè)人不得侵犯。第101條規(guī)定：公民、法人享有名譽(yù)權(quán)，公民的人格尊嚴(yán)受法律保護(hù)。禁止用侮辱、誹謗等方式損害公民、法人的名譽(yù)。但要想通過(guò)民事訴訟方式維護(hù)自己的合法權(quán)益，哪怕是討個(gè)說(shuō)法讓騷擾者賠個(gè)禮道個(gè)歉也是難于上青天。
首先，你找不到起訴的案由，法院300種民事案由中沒(méi)有性騷擾這一說(shuō)；就算你找到個(gè)理由進(jìn)了法院的大門，取證難也會(huì)讓官司勝敗難料；沒(méi)有現(xiàn)成的法條，法官難以適用法律。于是人們驚呼：法律面對(duì)性騷擾是一片空白。要求立法的呼聲逐漸高漲。
三、性騷擾，法律面臨的難題
法律關(guān)注性騷擾，給受害者以司法救濟(jì)是擺在我們面前一件刻不容緩的事情�？煞蓱�(yīng)如何關(guān)注性騷擾，是以專門法的形式系統(tǒng)規(guī)范還是修改現(xiàn)有法律？是在現(xiàn)有法律中尋求依據(jù)還是移植外國(guó)的法律？
目前，在我國(guó)較有影響力的呼聲一是以陳癸尊等為代表的制定一部《反性騷擾法》，另一種是在《婦女權(quán)益保障法》中增加有關(guān)反“性騷擾”的內(nèi)容。
制定專門法律懲治性騷擾反映了人們希望嚴(yán)厲懲治騷擾者的良好愿望，但我認(rèn)為目前的條件尚不具備并且沒(méi)有這個(gè)必要。
首先，“性騷擾”概念尚未明確，它侵犯了公民的什么權(quán)利、哪些“性騷擾”行為屬于民事侵權(quán)范疇，哪些應(yīng)該歸為刑事制裁或行政處罰范疇這些根本性原則性問(wèn)題還未討論清楚，如果匆促立法最后因法律不完善而不停地修改甚至廢止，有損法律的權(quán)威性。
其次，法律大多調(diào)整某一方面的法律關(guān)系而非規(guī)范某一行為，對(duì)“性騷擾”還未達(dá)到需要由專門法來(lái)調(diào)整那樣嚴(yán)重的程度，國(guó)外也沒(méi)有反《性騷擾》單行法規(guī)的先例。
第三、一部新的法規(guī)必須與國(guó)家現(xiàn)有的法律體系相配套，必須在《憲法》這部國(guó)家根本大法中找到依據(jù)，必須先有大量理論研究和判例作基礎(chǔ)，這些立法最基本的條件我們都還不具備。
制定專門法律條件不具備，是不是可以通過(guò)修訂現(xiàn)有法律來(lái)規(guī)范性騷擾行為呢？當(dāng)前，在《婦女權(quán)益保障法》中增加有關(guān)“性騷擾”的內(nèi)容是呼聲最高的一種觀點(diǎn)。在《婦女權(quán)益保障法》中增加了反性騷擾的內(nèi)容是不是就能解決性騷擾問(wèn)題？我認(rèn)為不能，僅憑修訂《婦女權(quán)益保障法》想解決性騷擾問(wèn)題最終只會(huì)違背立法者的初衷，百害而無(wú)一利。
首先，在〈〈婦女權(quán)益保障法〉〉中增加有關(guān)“性騷擾”的內(nèi)容沿用了國(guó)外性騷擾是一種性別歧視的思路，在我國(guó)性騷擾絕大多數(shù)不表現(xiàn)為性別歧視，不符合我國(guó)國(guó)情；
其次，國(guó)外性騷擾大多發(fā)生在工作場(chǎng)所，對(duì)騷擾者懲處同時(shí)雇主同樣承擔(dān)責(zé)任，而我國(guó)無(wú)論是刑事制裁、行政制裁還是民事制裁都無(wú)單位承擔(dān)責(zé)任一說(shuō)；
第三，在法律中明確規(guī)范“性騷擾”行為先確定性騷擾的性質(zhì)，應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任是刑事責(zé)任、行政責(zé)任還是民事侵權(quán)責(zé)任，〈〈婦女權(quán)益保障法〉〉作為一部保護(hù)特殊弱勢(shì)群體的法律難以擔(dān)當(dāng)如此重任。
第四，如果僅將性騷擾界定為男性對(duì)女性的騷擾，以后出現(xiàn)女性騷擾男性或者同性間的騷擾怎么辦？
第五，就算在〈〈婦女權(quán)益保障法〉〉中增加了有關(guān)“性騷擾”內(nèi)容，受害人到法院同樣難以起訴，會(huì)因?yàn)闆](méi)有案由而被法院拒之門外；會(huì)因?yàn)榕e證難而官司難打；會(huì)因?yàn)闊o(wú)損害結(jié)果證據(jù)而無(wú)法獲得精神損害賠償。這些難道是修訂〈〈婦女權(quán)益保障法〉〉所能解決了的嗎？
我國(guó)法律體系不屬于英美法系，判例不能成為法律淵源。這決定了我們不能先制定法律后通過(guò)用判例不斷完善法律來(lái)解決日益突出的社會(huì)問(wèn)題。雖然現(xiàn)有的幾起案例都是發(fā)生在工作場(chǎng)所，很多國(guó)家靠《勞動(dòng)法》等有關(guān)法規(guī)來(lái)規(guī)范性騷擾行為，但我國(guó)勞動(dòng)關(guān)系是合同關(guān)系，可以要求單位制定內(nèi)部防止性騷擾的規(guī)章制度，由于我國(guó)并沒(méi)有雇主對(duì)雇員個(gè)人侵權(quán)行為承擔(dān)責(zé)任的規(guī)定，這種規(guī)定缺乏強(qiáng)制性，更解決不了非工作場(chǎng)所出現(xiàn)的性騷擾問(wèn)題，想依靠勞動(dòng)法規(guī)的修訂解決面臨的日益嚴(yán)重的性騷擾問(wèn)題一樣行不通。
四、如何給“性騷擾”定性
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