[ 劉恒 ]——(2000-11-5) / 已閱22036次
第二，如合資企業(yè)確實(shí)需要追加投資而中方又無力增加資本時(shí)，可以考慮由銀行來提供金融支持，追加相應(yīng)比例的投資。
（五）外資審批制度問題
大多數(shù)發(fā)展中國家對外國投資都實(shí)行嚴(yán)格的審批制度，以此來把握外商投資的方向，引導(dǎo)外資投入本國的重點(diǎn)發(fā)展行業(yè)，并限制外資可能造成的消極影響。如在馬來西亞，對外資的審批與其行業(yè)有直接的關(guān)系，關(guān)于產(chǎn)業(yè)開發(fā)的認(rèn)可，基本上屬于工商部負(fù)責(zé)管轄。關(guān)于自然資源的開發(fā)，必須經(jīng)過州政府的許可。而石油開發(fā)的審批，則屬于聯(lián)邦政府管轄。美國雖然沒有確立審批制度，但是依據(jù)有關(guān)的法律規(guī)定外國投資者負(fù)有申報(bào)的義務(wù)。凡是未履行申報(bào)義務(wù)或未填報(bào)規(guī)定表格者，將追究其法律責(zé)任。在日本，新的外資法放寬了審批制度，一般不采取許可制的審批方式，但是，根據(jù)日本經(jīng)合組織《資本移動(dòng)自由化法典》的規(guī)定，對于農(nóng)業(yè)、林業(yè)、漁業(yè)、礦業(yè)、石油提煉，以及皮革與皮革制品等4 個(gè)行業(yè)仍然需要經(jīng)過個(gè)別審批，才能進(jìn)行投資。此外，與國家安全有關(guān)的領(lǐng)域的外國投資，也必須經(jīng)過個(gè)案審查。（注：姚梅鎮(zhèn)主編：《比較外資法》、武漢大學(xué)出版社，1993年9月第1版，第159－196頁）
我國現(xiàn)行的外資審批制度實(shí)行的是普遍審查制，即外資企業(yè)的設(shè)立要經(jīng)過立項(xiàng)、簽約、申請、審批、登記等環(huán)節(jié)的全面審查。這種外資審批制度帶有較為濃厚的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制的色彩，效率低下，直接影響到外資的引進(jìn)。為此，有必要改變現(xiàn)行的普遍審查制，按照國限慣例實(shí)行有限度的自動(dòng)核準(zhǔn)制，以提高外資審批的效率，促進(jìn)外資的引進(jìn)。這是其一。
其二，應(yīng)當(dāng)在一定范圍內(nèi)保留實(shí)行普遍審批制，并且根據(jù)外資的持股比例和持股份額，劃分為中央和省級(jí)兩級(jí)政府審批。保留實(shí)行普遍審批制的目的是為了防止地方政府的短期行為和損害國家利益的行為發(fā)生，因?yàn)樵谖覈鴮?shí)行分稅制以后，一些地方政府的官員認(rèn)為地方利益少了，于是，把原來由地方政府投資的國有企業(yè)的產(chǎn)權(quán)全部或部分買給外商，以便一次性地收回投資。在一定范圍內(nèi)分級(jí)審批，有利于防止這種現(xiàn)象的泛化。（注：種及靈：《外資政策與外資立法的完善》，《現(xiàn)代法學(xué)》， 1996年4期，第110頁）
其三，對外資并購我國國有企業(yè)實(shí)行嚴(yán)格的審查制。要具體審查外資進(jìn)入的行業(yè)和允許外資并購國有企業(yè)的規(guī)模，對公司制企業(yè)或國有企業(yè)改制后允許外商參股的比例也應(yīng)當(dāng)加以嚴(yán)格限制。并且要同時(shí)審查國有資產(chǎn)的評(píng)估情況，防止國有資產(chǎn)在評(píng)估過程中流失。
三、建立以《反壟斷法》為核心的并購規(guī)制體系
在世界各國的反壟斷法中都有一部分內(nèi)容是專門規(guī)制企業(yè)并購行為的，如在美國，就有《謝爾曼法》、《克萊頓法》、《聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)法》等國會(huì)的立法、聯(lián)邦最高法院的有關(guān)判例以及政府的《兼并指南》等共同構(gòu)成美國的反托拉斯立法。此外，在《證券法》、《證券交易法》、《公司法》等立法中也有專門的條款規(guī)制企業(yè)并購行為。而在我國目前，規(guī)制企業(yè)并購方面的立法還很不完善，反壟斷法已提上了議事日程，證券法已七易其稿，公司法中也設(shè)立了專門的規(guī)制條款。目前正在加快這方面的立法步伐，建立和健全我國有效的法律規(guī)制體系，形成較為完善的企業(yè)并購的法律體系。具體來講：
第一，完善我國的并購立法。
我國目前有關(guān)并購的立法已有一些，但很不完善。如1989年頒布的《關(guān)于企業(yè)兼并的暫行辦法》、《關(guān)于出售小型企業(yè)產(chǎn)權(quán)的暫行辦法》，1992年了陸續(xù)出臺(tái)了一些相關(guān)的政策配套措施。但現(xiàn)行的有關(guān)并購的立法存在問題很多，主要表現(xiàn)在：①這些規(guī)范的法律效力層次較低，大部分都不屬于法律的層級(jí)。②現(xiàn)行立法的內(nèi)容很不完備，許多重要的內(nèi)容都沒有規(guī)定，如有關(guān)并購雙方的權(quán)利義務(wù)、法律責(zé)任等方面。③現(xiàn)有的法律規(guī)范之間互相矛盾，缺乏協(xié)調(diào)性。④現(xiàn)有的立法規(guī)定過于簡單，缺乏可操作性。為了適應(yīng)建立社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)的需要，必須完善企業(yè)并購的立法，借鑒西方市場經(jīng)濟(jì)國家有關(guān)并購立法的成功經(jīng)驗(yàn)，制定一部統(tǒng)一的《企業(yè)兼并法》，在該法中應(yīng)當(dāng)包括以下內(nèi)容：①總則；②并購的條件；③并購雙方的權(quán)利和義務(wù)；④并購程序；⑤并購的管理；⑥法律責(zé)任；⑦附則；并且應(yīng)當(dāng)明確從實(shí)體和程序兩個(gè)方面來規(guī)制并購。
在實(shí)體要件方面，要確定禁止并購的實(shí)體標(biāo)準(zhǔn)，也就是從立法上界定我國企業(yè)兼并行為的合法性的范圍。應(yīng)借鑒西方國家的立法經(jīng)驗(yàn)，從質(zhì)和量兩個(gè)方面來設(shè)定兼并的實(shí)質(zhì)要求。在程序要件方面，應(yīng)當(dāng)具體設(shè)定以下幾方面的內(nèi)容：一是確定并購報(bào)告的受理機(jī)關(guān)；二是確定報(bào)告的義務(wù)人；三是確定報(bào)告的時(shí)間；四是確定報(bào)告的內(nèi)容和形式；五是確定報(bào)告的審核期限。
第二，制定《反壟斷法》，建立統(tǒng)一的競爭法體系。
由于我國目前內(nèi)外資企業(yè)事實(shí)上存在的“體制差”和“政策差”，其后果是在我國某些產(chǎn)業(yè)部門的產(chǎn)品生產(chǎn)銷售領(lǐng)域，出現(xiàn)了外資居于控制地位甚至形成壟斷的現(xiàn)象，如計(jì)算機(jī)產(chǎn)業(yè)、小轎車市場和電子通訊領(lǐng)域。據(jù)不完全統(tǒng)計(jì)，截止1995年底，在全國最大的59家定點(diǎn)輪胎廠中，被外商控股的已有10家，全國醫(yī)藥行業(yè)最大的13 家外商投資企業(yè)中有7家已被外商控股的達(dá)51％以上，另外還有5家被控股達(dá)50％。 種種跡象表明，外資通過控股某一行業(yè)進(jìn)而實(shí)現(xiàn)其行業(yè)壟斷，這已成為外商來華投資的重大策略之一，并且由于在外資實(shí)踐中因行業(yè)特許權(quán)的出讓，也會(huì)形成某些行業(yè)被外資壟斷的局面，并且這種外資壟斷的情形在今后的幾年里還有可能繼續(xù)加劇。（注：數(shù)據(jù)資料來源：胡舒立《中策現(xiàn)象：關(guān)于“引資改造”的解析與思考》，《改革》，1994年第3期）
為了有效地規(guī)制外資并購行為以及反對已現(xiàn)實(shí)存在的經(jīng)濟(jì)性壟斷，應(yīng)當(dāng)盡快制定我國的《反壟斷法》來限制和阻止壟斷的形成。具有我國特色的反壟斷法的框架體系，其內(nèi)容應(yīng)包括：①壟斷控制制度；②經(jīng)濟(jì)力量過度集中的阻卻制度；③橫向限制和縱向限制規(guī)制；④不公正交易方法與歧視規(guī)制；此外，外資并購國企時(shí)，還會(huì)使用商業(yè)賄賂、非法融資、欺詐舞弊等不正當(dāng)?shù)母偁幮袨椋瑸榇耍覀儜?yīng)當(dāng)完善現(xiàn)有的《反不正當(dāng)競爭法》，并在此基礎(chǔ)上，逐步建立和健全我國統(tǒng)一的競爭法體系。
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