[ 鄭軍男 ]——(2013-9-17) / 已閱13953次
實(shí)際上，在韓國(guó)刑法第27條的制定過(guò)程中，嚴(yán)祥燮委員長(zhǎng)在向國(guó)會(huì)進(jìn)行說(shuō)明中已經(jīng)明確了第27條中的危險(xiǎn)性概念以及判斷構(gòu)造。即在嚴(yán)祥燮委員長(zhǎng)看來(lái)，盡管依據(jù)事后判斷判明不可能發(fā)生結(jié)果，但依據(jù)事前判斷而認(rèn)定危險(xiǎn)性的情況是充分存在的。并且，舉例說(shuō)明了在第27條不能犯中“事前判斷”與“事后判斷”相互分離的特殊性。嚴(yán)祥燮委員長(zhǎng)指出：“舉例來(lái)說(shuō)，在‘手槍’里裝填子彈后朝人開(kāi)槍，但事后鑒定是不良子彈，其無(wú)論如何也不可能導(dǎo)致人死亡。然而，如果從事前來(lái)看，按照行為人的認(rèn)識(shí)利用子彈來(lái)殺人，并根據(jù)我們普通一般的社會(huì)常識(shí)，利用‘手槍’進(jìn)行射擊是存在危險(xiǎn)性的。因此，當(dāng)存在此客觀的社會(huì)上的危險(xiǎn)性時(shí)，便像一般未遂犯一樣進(jìn)行處罰”。[25]
至少?gòu)纳鲜隽⒎ɡ碛傻恼f(shuō)明中可以明確的是，作為立法理由所解釋的韓國(guó)第27條中的“危險(xiǎn)性”是以行為人的認(rèn)識(shí)情況為基礎(chǔ)（判斷基礎(chǔ)），依據(jù)一般的社會(huì)常識(shí)（判斷基準(zhǔn)）所進(jìn)行判斷的“客觀的社會(huì)上的危險(xiǎn)性”。而且，此“危險(xiǎn)性”概念并不以事實(shí)上的發(fā)生結(jié)果的“可能性”為前提。對(duì)此，申?yáng)|云教授分析說(shuō)，法制司法委員會(huì)修正案在處理不能犯事案上實(shí)際上采取了三階段方式。第一階段是，在具體的未遂犯案件中，依據(jù)“事后”判斷確認(rèn)是否存在發(fā)生結(jié)果的不可能性；如果存在發(fā)生結(jié)果的可能性，則依據(jù)未遂犯處罰的一般原則只認(rèn)定刑的任意減免（刑法第25條第2項(xiàng)）。一旦確認(rèn)為不可能發(fā)生結(jié)果，便進(jìn)入第二階段的作業(yè)中，依據(jù)“事前”判斷確認(rèn)是否存在“危險(xiǎn)性”。當(dāng)然，此時(shí)的危險(xiǎn)性是指“客觀的社會(huì)上的危險(xiǎn)性”。在第二階段中，如果否定存在“危險(xiǎn)性”，那么作為問(wèn)題的行為由于從“事后”來(lái)看不可能發(fā)生結(jié)果且從“事前”來(lái)看又不具備危險(xiǎn)性，所以不作為刑事處罰的對(duì)象。然而，一旦在此第二階段中認(rèn)定存在“危險(xiǎn)性”，就進(jìn)入第三階段的作業(yè)中，盡管因存在“危險(xiǎn)性”而成為處罰對(duì)象，但因從“事后”來(lái)看不具有發(fā)生結(jié)果的可能性，因而對(duì)其進(jìn)行刑的減免。[26]總之，可以肯定的是，在不能犯中先后進(jìn)行“事后判斷”與“事前判斷”并區(qū)別“發(fā)生結(jié)果的不可能性”判斷與“危險(xiǎn)性”判斷的模式，為韓國(guó)刑法第27條的解釋論提供了重要的理論契機(jī)。
目前，韓國(guó)理論界的傾向是，主張第27條中所規(guī)定的“發(fā)生結(jié)果的不可能性”是事實(shí)的、自然科學(xué)上的概念，因而與“危險(xiǎn)性”這一規(guī)范的、評(píng)價(jià)的概念相區(qū)別。[27]而且，其判斷應(yīng)該以事后所確認(rèn)的所有客觀情況為基礎(chǔ)進(jìn)行客觀的事后的判斷。首爾大學(xué)的金浩基博士認(rèn)為，刑法第27條所規(guī)定的結(jié)果發(fā)生的可能性與不可能性的區(qū)別，當(dāng)然所指的是自然科學(xué)意義上的結(jié)果發(fā)生的蓋然性問(wèn)題。因此，當(dāng)把第27條的“結(jié)果發(fā)生的不可能性”解釋為是自然科學(xué)意義上的發(fā)生結(jié)果的蓋然性問(wèn)題時(shí)，“結(jié)果發(fā)生的不可能性”判斷就必須以事后所確認(rèn)的所有客觀事實(shí)為基礎(chǔ)，“因?yàn)樽匀豢茖W(xué)意義上的判斷原則上是以正確確認(rèn)認(rèn)識(shí)可能的所有事實(shí)為前提的”。[28]在此基礎(chǔ)之上，金浩基博士認(rèn)為，此“結(jié)果發(fā)生的不可能性”判斷是與第27條中的“危險(xiǎn)性”判斷相區(qū)別的。刑法第27條的“危險(xiǎn)性”是規(guī)范上的概念，其必須以社會(huì)上的一般人為基準(zhǔn)進(jìn)行判斷。在金浩基博士看來(lái)，刑法規(guī)范的首要機(jī)能在于行為規(guī)范性，其必須要為社會(huì)上的一般人提供行為指針的機(jī)能。從這一角度來(lái)講，刑法第27條中的“危險(xiǎn)性”也應(yīng)該從社會(huì)一般人的層面上進(jìn)行定義。[29]因此，“危險(xiǎn)性”的判斷主體也應(yīng)該是社會(huì)上的一般人。如果不加區(qū)分“結(jié)果發(fā)生的可能性”與“危險(xiǎn)性”以及“社會(huì)上的一般人”與“科學(xué)上的一般人”，進(jìn)而在“危險(xiǎn)性”的判斷上采取“科學(xué)上的一般人”的基準(zhǔn)，那么就意味著在認(rèn)定“結(jié)果發(fā)生的不可能性”之時(shí)，將同時(shí)否定“危險(xiǎn)性”的存在。[30]由此，金浩基博士明確了刑法第27條中的“危險(xiǎn)性”判斷不僅是行為時(shí)點(diǎn)上的事前判斷，而且其也是依據(jù)社會(huì)上的一般人的生活經(jīng)驗(yàn)知識(shí)進(jìn)行的“客觀上”的判斷。
由此看來(lái)，在關(guān)于刑法第27條“危險(xiǎn)性”的理解和具體判斷上，可以肯定理論界的解釋更傾向于“具體的危險(xiǎn)說(shuō)”，即以社會(huì)上一般人的經(jīng)驗(yàn)常識(shí)為基準(zhǔn)判斷行為所具有的規(guī)范意義的上客觀的危險(xiǎn)性。[31]
五、結(jié)語(yǔ)
韓國(guó)刑法關(guān)于“不能犯”的規(guī)定，有其深刻的歷史背景。盡管在立法當(dāng)初為解決理論紛爭(zhēng)采取折中立場(chǎng)規(guī)定的“不能犯”，卻給之后的理論界帶來(lái)了更加混亂或紛爭(zhēng)的局面。但從以上考察中，至少可以明確如下幾點(diǎn)：一是，韓國(guó)刑事立法在關(guān)于“不能犯”問(wèn)題上，采取“刑的任意減免”處理方式，摒棄了要么是不可罰的不能犯要么是可罰的未遂犯這種非此即彼的擇一認(rèn)識(shí)模式。由此，在解釋論上，將韓國(guó)刑法第27條的內(nèi)容歸納為“可罰的不能未遂”更為確切些。二是，“可罰的不能未遂”的結(jié)構(gòu)特點(diǎn)是行為“不可能發(fā)生結(jié)果”（事后判斷）與具有“危險(xiǎn)性” （事前判斷）。由此，在“不可能發(fā)生結(jié)果”這點(diǎn)上與可罰的障礙未遂相區(qū)別，在具備“危險(xiǎn)性”上與不可罰的不能犯相區(qū)別。三是，將“危險(xiǎn)性”理解法層面上的規(guī)范概念，從而區(qū)別于事實(shí)層面上的“可能性”概念。即“危險(xiǎn)性”概念并不以“結(jié)果發(fā)生可能性”這一事實(shí)認(rèn)定為基礎(chǔ)，因此其只能是“事前判斷”，是社會(huì)一般人所理解的“客觀的”危險(xiǎn)性。
【注釋】
[1]韓國(guó)刑法第25條（未遂犯）規(guī)定：①已經(jīng)著手實(shí)行犯罪但行為尚未終了或者未發(fā)生結(jié)果的，以未遂犯處罰之。②未遂犯之處罰，可以比照既遂犯減輕之。第26條（中止犯）規(guī)定：犯人自動(dòng)中止著手實(shí)行之行為或者防止基于其行為發(fā)生結(jié)果的，減輕或者免除處罰。第27條（不能犯）規(guī)定：即使因?qū)嵭惺侄位蛘邔?duì)象的錯(cuò)誤不可能發(fā)生結(jié)果，存在危險(xiǎn)性時(shí)，仍予處罰。但可以減輕或者免除處罰。
[2]參見(jiàn)[日]曾根威彥：《刑法總論》（第四版），日本弘文堂2008年版，第218頁(yè)；[日]川端博著：《刑法總論講義》（第二版），成文堂2006年版，第484頁(yè)。
[3][韓]刑事法令制定資料集（1）—《刑法》，1948年版，第85頁(yè)。
[4][韓]嚴(yán)祥燮：《刑法要綱解說(shuō)（1）》，首爾大學(xué)出版社第2003年版，第19頁(yè)。
[5]應(yīng)該說(shuō)由于歷史上的原因，當(dāng)時(shí)以嚴(yán)祥燮委員為首的“法制編纂委員會(huì)”關(guān)于不能犯的立法思想深受日本刑法的影響。盡管1908年開(kāi)始施行的日本現(xiàn)行刑法并沒(méi)有關(guān)于不能犯的明確規(guī)定，但關(guān)于不能犯一直以來(lái)采取不可罰的立場(chǎng)。然而，在日本現(xiàn)行刑法改正過(guò)程中，1927年日本刑法預(yù)備草案與1931年日本刑法假案卻在總則中明確增設(shè)了關(guān)于不能犯不可罰的規(guī)定。如1931年日本刑法假案總則第22條就是在“不能犯”的標(biāo)題之下明確規(guī)定：“在不可能發(fā)生結(jié)果的場(chǎng)合，其行為不具有危險(xiǎn)性時(shí)，不罰”。參見(jiàn)[日]野村稔：《未遂犯研究》，成文堂1984年版，第81頁(yè)。就這一規(guī)定內(nèi)容來(lái)看，顯然與嚴(yán)祥燮委員關(guān)于不能犯的解釋內(nèi)容完全一致。而且，日本刑法假案關(guān)于不能犯的立法模式對(duì)韓國(guó)刑法關(guān)于不能犯的立法產(chǎn)生了重要影響。參見(jiàn)[韓]申?yáng)|云：《關(guān)于刑法第27條不能犯的成立經(jīng)緯》，《首爾大學(xué)法學(xué)》第41卷4號(hào)，第65頁(yè)；[韓]千鎮(zhèn)豪：《刑法典施行半世紀(jì)的回顧——未遂犯理論的發(fā)展與展望》，《刑事法研究》第18號(hào)，第19頁(yè)。
[6]參見(jiàn)前引⑶，第87頁(yè)。
[7][韓]申?yáng)|云：《關(guān)于刑法第27條不能犯的成立經(jīng)緯》，《首爾大學(xué)法學(xué)》第41卷4號(hào)，第56頁(yè)。
[8]參見(jiàn)前引⑺，申?yáng)|云文，第62頁(yè)。
[9]參見(jiàn)前引⑶，第87頁(yè)。
[10]針對(duì)此“法制司法委員會(huì)修正案”及嚴(yán)祥燮議員的解釋，首爾大學(xué)的申?yáng)|云教授認(rèn)為，法制司法委員會(huì)修正案的基本方針是為刑法民主化而盡可能的縮小刑事處罰的范圍，從這點(diǎn)來(lái)看，“修正案”關(guān)于不能犯的立法規(guī)定實(shí)際上屬于不能犯不處罰的立法例。盡管從條文內(nèi)容與嚴(yán)祥燮議員的解釋來(lái)看，乍看相似承認(rèn)不能犯可罰，但從嚴(yán)祥燮議員強(qiáng)調(diào)刑法的補(bǔ)充性這點(diǎn)來(lái)看，則意味著只有當(dāng)具備“危險(xiǎn)性”要件時(shí)，才處罰不能犯。參見(jiàn)前引⑺，申?yáng)|云文，第68頁(yè)。
[11]參見(jiàn)[韓]陳癸鎬：《刑法上的不能未遂論》，《社會(huì)科學(xué)論叢》第12輯，第138頁(yè)；[韓]金日秀：《不能未遂論》，《法學(xué)論集》1985年第23輯，第18頁(yè)；[韓]千鎮(zhèn)豪：《不能未遂犯的危險(xiǎn)性判斷——以解釋上的誤區(qū)為核心》，《比較刑事法研究》1990年創(chuàng)刊號(hào)，第70頁(yè)；[韓]千鎮(zhèn)豪：《刑法典施行半世紀(jì)的回顧——未遂犯理論的發(fā)展與展望》，《刑事法研究》2002年第18號(hào)，第18頁(yè)。
[12]參見(jiàn)前引⑾，千鎮(zhèn)豪文2，第18頁(yè)。
[13]參見(jiàn)前引⑾，千鎮(zhèn)豪文2，第19頁(yè)。
[14]參見(jiàn)前引⑾，干鎮(zhèn)豪文2，第19頁(yè)。
[15][韓]李在祥：《刑法總論》（第四版），博英社2000年版，第378頁(yè)。
[16]參見(jiàn)前引⑾，金日秀文，第14頁(yè)；[韓]金日秀、許輔鶴：《韓國(guó)刑法總論》（第11版），博英社2006年版，第524頁(yè)。
[17]參見(jiàn)前引⑾，金日秀文，第19頁(yè)。
[18]參見(jiàn)前引⒃，金日秀、許輔鶴書，第524頁(yè)。
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