[ 王冠華 ]——(2013-9-21) / 已閱28165次
城鄉(xiāng)規(guī)劃領(lǐng)域中違建行政強(qiáng)制拆除相關(guān)法律問題分析――解讀法釋[2013]5號理解與適用
【內(nèi)容摘要】本文是對最高人民法院法釋[2013]5號《關(guān)于違法的建筑物、構(gòu)筑物、設(shè)施等強(qiáng)制拆除問題的批復(fù)》理解與適用問題所作的律師解讀。具體闡述了違法建筑物、構(gòu)筑物及其設(shè)施的界定和《批復(fù)》的適用范圍；詳細(xì)分析了非訴行政執(zhí)行申請、違建行政強(qiáng)制拆除主體及其權(quán)限內(nèi)容；深入探討了行政強(qiáng)制拆除程序及救濟(jì)途徑問題。
【關(guān)鍵詞】城鄉(xiāng)規(guī)劃，違法建筑，行政強(qiáng)制拆除，司法解釋，律師解讀
最高人民法院法釋[2013]5號《關(guān)于違法的建筑物、構(gòu)筑物、設(shè)施等強(qiáng)制拆除問題的批復(fù)》（以下簡稱《批復(fù)》），于2013年3月25日由最高人民法院審判委員會第1572次會議通過，2013年3月27日公布，自2013年4月3日起施行�！杜鷱�(fù)》規(guī)定，“根據(jù)行政強(qiáng)制法和城鄉(xiāng)規(guī)劃法有關(guān)規(guī)定精神，對涉及違反城鄉(xiāng)規(guī)劃法的違法建筑物、構(gòu)筑物、設(shè)施等的強(qiáng)制拆除，法律已經(jīng)授予行政機(jī)關(guān)強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)，人民法院不受理行政機(jī)關(guān)提出的非訴行政執(zhí)行申請�！闭_理解與適用《批復(fù)》，對于統(tǒng)一法律適用，體現(xiàn)司法改革中的“裁執(zhí)分離”原則，解決目前違法建筑強(qiáng)制拆除領(lǐng)域的主體問題，準(zhǔn)確貫徹行政強(qiáng)制法、城鄉(xiāng)規(guī)劃法規(guī)定精神，切實維護(hù)公共利益，保障被執(zhí)行人及其他利害關(guān)系人的合法權(quán)益，具有十分重要的意義。
一、違法建筑物、構(gòu)筑物及其設(shè)施的界定和《批復(fù)》的適用范圍
1、違法建筑物、構(gòu)筑物及其設(shè)施的界定
根據(jù)《民用建筑設(shè)計術(shù)語標(biāo)準(zhǔn)》(GB/T50504－2009) 的定義，所謂“建筑物”，是指用建筑材料構(gòu)筑的空間和實體，供人們居住和進(jìn)行各種活動的場所；所謂“構(gòu)筑物”，是指為某種使用目的而建造的、人們一般不直接在其內(nèi)部進(jìn)行生產(chǎn)和生活活動的工程實體或附屬建筑設(shè)施；對于“設(shè)施”，該標(biāo)準(zhǔn)未作界定，而是將其納入構(gòu)筑物范疇，依商務(wù)印書館2012年《現(xiàn)代漢語詞典(第6版)》的詞語解釋，所謂“設(shè)施”，是指為某種需要而建立的建筑、系統(tǒng)等。
自1989 年城市規(guī)劃法首次在法律層面上提出“違法建筑”的概念后，這一概念逐步為水法、土地管理法、鐵路法、公路法、漁業(yè)法、道路交通安全法、防洪法、大氣污染防治法、水污染防治法、煤炭法、電力法、石油天然氣管道保護(hù)法、海洋環(huán)境保護(hù)法、海島保護(hù)法、海域使用管理法、港口法等多部法律廣泛采用，雖不同法律在文字表述上各有區(qū)別，但其內(nèi)容并無實質(zhì)上的差異。2007年城鄉(xiāng)規(guī)劃法將該概念表述為“違法建設(shè)”，2011年行政強(qiáng)制法則表述為“違法建筑物、構(gòu)筑物、設(shè)施”，《批復(fù)》繼續(xù)沿用了行政強(qiáng)制法關(guān)于“違法建筑”的概念，亦表述為“違法建筑物、構(gòu)筑物、設(shè)施”。顯然，城鄉(xiāng)規(guī)劃法的“違法建設(shè)”是從行為內(nèi)容的角度對“違法建筑”的概念進(jìn)行演繹，而行政強(qiáng)制法和《批復(fù)》的“違法建筑物、構(gòu)筑物、設(shè)施”（以下簡稱“違建”）是從對象范圍的角度對這一概念進(jìn)行演繹，相互之間并不矛盾。
《批復(fù)》中的“違法”，依解釋文義，此處之“法”僅指城鄉(xiāng)規(guī)劃法，而不涉及城鄉(xiāng)規(guī)劃法之外的其他法律。在城鄉(xiāng)規(guī)劃法中，違建的情形主要有三，分別規(guī)定在第64條、第65條以及第66條中，具體為：(1)未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證或者未按照建設(shè)工程規(guī)劃許可證的規(guī)定進(jìn)行建設(shè)的；(2)在鄉(xiāng)、村莊規(guī)劃區(qū)內(nèi)未依法取得鄉(xiāng)村建設(shè)規(guī)劃許可證或者未按照鄉(xiāng)村建設(shè)規(guī)劃許可證的規(guī)定進(jìn)行建設(shè)的；(3)建設(shè)單位或者個人未經(jīng)批準(zhǔn)進(jìn)行臨時建設(shè)的、未按照批準(zhǔn)內(nèi)容進(jìn)行臨時建設(shè)的以及臨時建筑物、構(gòu)筑物超過批準(zhǔn)期限不拆除的。不過，需要指出的是，根據(jù)城市規(guī)劃法第1條關(guān)于立法宗旨和目的之規(guī)定，該法是我國城鄉(xiāng)規(guī)劃與城市建設(shè)中指導(dǎo)性法律文件，并非強(qiáng)制性禁止性規(guī)范，其目的在于加強(qiáng)城鄉(xiāng)規(guī)劃管理，協(xié)調(diào)城鄉(xiāng)空間布局，改善人居環(huán)境，促進(jìn)城鄉(xiāng)經(jīng)濟(jì)社會全面協(xié)調(diào)可持續(xù)發(fā)展，對其違反，并不必然導(dǎo)致違建的拆除。這一問題在筆者拙文《拆遷征收領(lǐng)域中違章建筑的認(rèn)定與處理》中已作詳細(xì)闡析，在此不再贅述。
2、《批復(fù)》的適用范圍
從法律適用的邏輯和功能來看，行為內(nèi)容決定法律適用的性質(zhì)，對象范圍決定法律適用的范圍，因而厘清“違法建設(shè)”這一行為非常重要。所謂“違法建設(shè)”，根據(jù)住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部2012年6月25日發(fā)布的《關(guān)于規(guī)范城鄉(xiāng)規(guī)劃行政處罰裁量權(quán)的指導(dǎo)意見》（以下簡稱《指導(dǎo)意見》）第2條第2款給出的概念，是指“未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證或者未按照建設(shè)工程規(guī)劃許可證的規(guī)定進(jìn)行建設(shè)的行為�！辫b于城鄉(xiāng)規(guī)劃法規(guī)制的是違建“進(jìn)行”行為，因此，對于“違法建設(shè)”，應(yīng)限縮理解為“處于已經(jīng)開始著手但尚未結(jié)束，違法行為還在繼續(xù)，違法后果還在不斷擴(kuò)大”的情形，筆者稱之為違建增量情形。換言之，在違建增量情形下，當(dāng)城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門作出責(zé)令停止建設(shè)、限期改正、限期拆除的決定后，當(dāng)事人不停止建設(shè)或者逾期不拆除的，需要強(qiáng)制拆除的，應(yīng)適用《批復(fù)》規(guī)定，即根據(jù)城鄉(xiāng)規(guī)劃法第65條、第68條和行政強(qiáng)制法第25條、第34條、第37條和第44條等規(guī)定直接由建設(shè)工程所在地縣級以上地方人民政府責(zé)成有關(guān)部門或者鄉(xiāng)、鎮(zhèn)人民政府強(qiáng)制拆除。
對于違法行為不再繼續(xù)，違法后果已經(jīng)固定，客觀上已經(jīng)形成存量的建筑物、構(gòu)筑物、設(shè)施，則原則上不應(yīng)適用或者參照適用《批復(fù)》。這是因為：《行政處罰法》第29條規(guī)定，“違法行為在二年內(nèi)未被發(fā)現(xiàn)的，不再給予行政處罰。法律另有規(guī)定的除外�！薄扒翱钜�(guī)定的期限，從違法行為發(fā)生之日起計算；違法行為有連續(xù)或者繼續(xù)狀態(tài)的，從行為終了之日起計算。”根據(jù)該條規(guī)定，行政機(jī)關(guān)對于該等違建的處罰時效及于增量形成期間以及“建成”后兩年內(nèi)。在該等處罰時效中，對存量違建是否屬于歷史原因形成，行政機(jī)關(guān)是否存在超期處罰，是否存在“默許”、“不作為”等行政過錯，行政處罰是否合法，處罰程序是否存在瑕疵，是否存在濫用職權(quán)或者超越職權(quán)情形，是否存在以拆除違建之名行侵犯行政相對人合法權(quán)益之實的行政侵權(quán)行為，等等，有一個司法審查認(rèn)定問題。原則上，對于處罰時效中的存量違建，可以參照適用《批復(fù)》，而對于處罰時效外的存量違建，則應(yīng)納入合法建筑范疇而嚴(yán)格禁止適用《批復(fù)》。關(guān)于該問題的具體處理，詳見筆者拙文《拆遷征收領(lǐng)域中違章建筑的認(rèn)定與處理》中的相關(guān)內(nèi)容。
二、非訴行政執(zhí)行申請、違建行政強(qiáng)制拆除主體及其權(quán)限內(nèi)容
1、區(qū)分非訴行政執(zhí)行申請與法院強(qiáng)制執(zhí)行申請
對于非訴行政執(zhí)行申請問題，其前提是非訴。所謂訴訟案件中的法院強(qiáng)制執(zhí)行申請，根據(jù)行政訴訟法第65條第2款和《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》（以下簡稱“行訴法解釋”）第83條的規(guī)定，是指對發(fā)生法律效力的行政判決書、行政裁定書、行政賠償判決書和行政賠償調(diào)解書，負(fù)有義務(wù)的一方當(dāng)事人拒絕履行的，對方當(dāng)事人可以依法申請人民法院強(qiáng)制執(zhí)行。而所謂非訴行政執(zhí)行申請，根據(jù)行政強(qiáng)制法第53條、行政訴訟法第66條以及最高人民法院有關(guān)司法解釋的規(guī)定，則是指當(dāng)事人在法定期限內(nèi)不申請行政復(fù)議或者提起行政訴訟，又不履行行政決定的，沒有行政強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)的行政機(jī)關(guān)可以自期限屆滿之日起三個月內(nèi)，依法向人民法院提出的強(qiáng)制執(zhí)行申請。兩者的最主要的區(qū)別在于申請執(zhí)行的依據(jù)不同，前者系發(fā)生法律效力的行政判決書、行政裁定書、行政賠償判決書和行政賠償調(diào)解書；而后者系行政機(jī)關(guān)作出的生效的行政決定。
2、非訴執(zhí)行案件中不能適用先予執(zhí)行制度
實踐中，在審理拆遷案件的過程中，特別是在審理拆遷人作為原告起訴的案件中，一些拆遷人為了盡快實現(xiàn)自身的經(jīng)營利益，向人民法院申請先予執(zhí)行被訴具體行政行為，有的法院為了滿足房屋拆遷管理部門或者拆遷人的要求而準(zhǔn)許先予執(zhí)行。原《城市房屋拆遷管理條例》第15條也規(guī)定，“訴訟期間，拆遷人可以依法申請人民法院先予執(zhí)行�！边@是極端錯誤的。根據(jù)《立法法》第8條規(guī)定，訴訟制度應(yīng)當(dāng)由法律規(guī)定。先予執(zhí)行屬于訴訟基本制度，應(yīng)當(dāng)由全國人大及其常委會通過法律加以規(guī)定。原《城市房屋拆遷管理條例》授予人民法院拆遷案件的先予執(zhí)行權(quán)有立法越權(quán)之嫌疑。在民事訴訟中，先予執(zhí)行大都是針對申請人的基本生活保障。在拆遷征收領(lǐng)域，拆遷征收人希望通過先予執(zhí)行達(dá)到盡快拆遷征收的目的顯然有違先予執(zhí)行制度的立法精神。同時，人民法院審判首先必須適用的是全國人大及其常委會制定的法律和最高人民法院的司法解釋，對于行政法規(guī)、規(guī)章及其他規(guī)范性法律文件，法院雖無權(quán)否定，但對違反上位法的條款可不予適用�！缎性V法解釋》第94條規(guī)定“在訴訟過程中，被告或者具體行政行為確定的權(quán)利人申請人民法院強(qiáng)制執(zhí)行被訴具體行政行為，人民法院不予執(zhí)行，但不及時執(zhí)行可能給國家利益、公共利益或者他人合法權(quán)益造成不可彌補(bǔ)的損失的，人民法院可以先予執(zhí)行。后者申請執(zhí)行的，應(yīng)當(dāng)提供相應(yīng)的財產(chǎn)擔(dān)保�！币虼�，人民法院要慎用先予執(zhí)行措施，原則上宜不用；非用不可時，應(yīng)嚴(yán)格依照法定的緊急情況標(biāo)準(zhǔn)和立法精神去衡量。
那么，在非訴行政執(zhí)行案件中，能否適用先予執(zhí)行制度呢？筆者以為，更應(yīng)嚴(yán)格杜絕。理由如下：
(1)沒有任何法律依據(jù)
從《行訴法解釋》第94條條文看，行政訴訟的提起是先予執(zhí)行的前提，換言之，該條規(guī)定僅適用于審理行政訴訟案件，而不適用于非訴行政執(zhí)行案件；同時，參照民事訴訟法及相關(guān)解釋的相關(guān)規(guī)定，亦找不到非訴行政行為可以先予執(zhí)行的法律依據(jù)。
(2)無論在實體上還是在程序上都將導(dǎo)致行政侵權(quán)
根據(jù)《行訴法解釋》第66條、第86條規(guī)定，法院強(qiáng)制執(zhí)行申請應(yīng)當(dāng)具備的條件之一即具體行政行為已經(jīng)生效并具有可執(zhí)行內(nèi)容。在非訴行政執(zhí)行案件中，如果適用先予執(zhí)行而采取強(qiáng)制執(zhí)行措施，將會造成從程序上剝奪了行政相對人依法享有的復(fù)議權(quán)、訴訟權(quán)，同時從實體上亦會侵犯行政相對人的人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)。
(3)有承擔(dān)國家賠償法律后果之虞
在非訴行政執(zhí)行案件中，如果適用先予執(zhí)行，不僅會造成當(dāng)事人對提起復(fù)議、起訴失去信心，不利于行政相對人合法權(quán)益的充分保護(hù)；同時，人民法院在沒有法律依據(jù)的情況下先予執(zhí)行，萬一執(zhí)行錯誤，必然要承擔(dān)國家賠償?shù)姆珊蠊瑥亩斐晒珯?quán)力為私益買單的尷尬情形，也損害了司法的權(quán)威與公正。
3、違建行政強(qiáng)制拆除主體及其權(quán)限
從《批復(fù)》表述來看，對于涉及違反城鄉(xiāng)規(guī)劃法的違建強(qiáng)制拆除問題，強(qiáng)調(diào)人民法院不受理行政機(jī)關(guān)提出的有關(guān)限期拆除決定等的非訴行政執(zhí)行申請。對此應(yīng)作三方面的理解，一是根據(jù)行政強(qiáng)制法第13條第1款規(guī)定，“行政強(qiáng)制執(zhí)行由法律設(shè)定�！苯Y(jié)合城鄉(xiāng)規(guī)劃法第65條、第68條以及行政強(qiáng)制法第34條等規(guī)定，應(yīng)該認(rèn)為縣級以上人民政府責(zé)成的有關(guān)部門或者鄉(xiāng)、鎮(zhèn)人民政府作為強(qiáng)制拆除違建主體已得到法律明確的特定授權(quán)；二是對于城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)的增量違建，縣級以上地方人民政府城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門，根據(jù)城鄉(xiāng)規(guī)劃法第64條的規(guī)定雖系作出拆除違建決定的法定部門，但未得到法律的明確授權(quán)，其本身沒有強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)，只能申請由縣級以上人民政府責(zé)成有關(guān)部門依照城鄉(xiāng)規(guī)劃法第68條采取強(qiáng)制拆除措施，而不可以自己的名義向法院提出非訴行政執(zhí)行申請；三是對于鄉(xiāng)、村莊規(guī)劃區(qū)內(nèi)的增量違建，鄉(xiāng)、鎮(zhèn)人民政府既是作出拆除違建決定的法定部門，同時也具有實施強(qiáng)制拆除活動的主體。
對于上述的“有關(guān)部門”，實踐中有城市管理局、綜合執(zhí)法局、城建部門所屬執(zhí)法大隊乃至少數(shù)地方公安部門等；對于“責(zé)成”程序，實踐中也有多種情形，有的就個案作出責(zé)成決定，有的以規(guī)范性文件加以明確，有的表現(xiàn)為內(nèi)部行政程序，有的同時產(chǎn)生外化效果，有的直接以政府名義催告當(dāng)事人或者作出帶有責(zé)成內(nèi)容的強(qiáng)制執(zhí)行決定，等等。
不過，筆者以為，《批復(fù)》基于嚴(yán)格區(qū)分行政機(jī)關(guān)有無行政強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)情形，且法律明確規(guī)定“縣級以上地方人民政府可以責(zé)成有關(guān)部門采取查封施工現(xiàn)場、強(qiáng)制拆除等措施”，就一概認(rèn)定“強(qiáng)制拆除”應(yīng)當(dāng)按照行政程序執(zhí)行，并禁止縣級以上地方人民政府城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門、縣級以上人民政府責(zé)成的有關(guān)部門、縣級以上人民政府以及鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府等主體啟動非訴執(zhí)行申請的司法程序，理由是不夠充足的，有減輕受案壓力、甚至推卸司法職責(zé)之嫌。在此需要指出的是，對于法律授予行政機(jī)關(guān)的拆除違建的強(qiáng)制權(quán)限，應(yīng)理解為《批復(fù)》適用范圍下的特定授權(quán)，而不宜作完全授權(quán)解釋，不能認(rèn)為只要是“違法的建筑物、構(gòu)筑物、設(shè)施等需要強(qiáng)制拆除的”，包括存量違建在內(nèi)，行政機(jī)關(guān)就可以強(qiáng)制拆除。這點需要引起特別注意和高度重視。
三、行政強(qiáng)制拆除程序及救濟(jì)途徑
1、行政強(qiáng)制拆除程序
對于行政強(qiáng)制拆除的程序，目前相關(guān)的配套性規(guī)定尚不健全，依據(jù)城鄉(xiāng)規(guī)劃法第65條、第68條，行政強(qiáng)制法第25條、第37條、第44條等法律規(guī)定，其必經(jīng)程序大體如下：
(1)城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)違建行政強(qiáng)制拆除程序：違建認(rèn)定→縣級以上人民政府責(zé)成程序→有關(guān)部門作出責(zé)令限期拆除處理決定→公告并送達(dá)→行政復(fù)議或訴訟→復(fù)議維持、訴訟敗訴或者不提起復(fù)議或訴訟、又不自行拆除（三個月屆滿）→縣級以上人民政府政府或有關(guān)部門作出強(qiáng)制執(zhí)行決定→送達(dá)→行政復(fù)議或訴訟→復(fù)議維持或訴訟敗訴，催告（一般為10天）→強(qiáng)制拆除
(2)鄉(xiāng)、村莊規(guī)劃區(qū)內(nèi)違建行政強(qiáng)制拆除程序：違建認(rèn)定→鄉(xiāng)、鎮(zhèn)政府作出責(zé)令限期拆除處理決定→公告并送達(dá)→行政復(fù)議或訴訟→復(fù)議維持、訴訟敗訴或者不提起復(fù)議或訴訟、又不自行拆除（三個月屆滿）→鄉(xiāng)、鎮(zhèn)政府作出強(qiáng)制執(zhí)行決定→送達(dá)→行政復(fù)議或訴訟→復(fù)議維持或訴訟敗訴，催告（一般為10天）→強(qiáng)制拆除
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