[ 魯曉明 ]——(2013-9-30) / 已閱16945次
作者：魯曉明 廣東商學(xué)院法律系 教授
內(nèi)容提要: 一般人格理論引入民法學(xué)，是在法律對(duì)人格權(quán)保護(hù)嚴(yán)重不周的情況下，出于填補(bǔ)法律漏洞之需的無(wú)奈之舉，帶有臨時(shí)性和應(yīng)急性。一般人格理論具有無(wú)法克服的缺陷，我國(guó)不存在適用一般人格理論的法律環(huán)境。一般人格無(wú)論是“權(quán)”還是“益”，人格權(quán)法均不應(yīng)規(guī)定，法學(xué)理論也沒(méi)有再保留一般人格概念的必要。在侵權(quán)責(zé)任法和人格權(quán)法進(jìn)行專(zhuān)門(mén)立法背景下，真正在理論上具有意義的是從歸類(lèi)角度對(duì)人格利益展開(kāi)典型性分析。
自人格權(quán)法提上立法日程以來(lái)，關(guān)于一般人格在人格權(quán)法中的地位問(wèn)題便引起廣泛關(guān)注，主張規(guī)定者有之，主張擯棄者亦有之，有關(guān)這一問(wèn)題的論爭(zhēng)逐漸演變成人格權(quán)立法中富有代表性的熱點(diǎn)和爭(zhēng)點(diǎn)之一。顯然，對(duì)于一般人格究采何種態(tài)度，本質(zhì)上是對(duì)一般人格理論的態(tài)度問(wèn)題。本文從一般人格理論的特點(diǎn)入手，分析其功能與適用的法律環(huán)境，深入探討一般人格理論的存廢問(wèn)題，希望得出一個(gè)具有說(shuō)服力的結(jié)論。
一、一般人格理論的特點(diǎn)
一般人格理論，是對(duì)一般人格權(quán)理論和一般人格利益理論兩個(gè)關(guān)聯(lián)理論的概稱(chēng)。如果說(shuō)一般人格權(quán)理論是“前世”，則一般人格利益理論就是“今身”。所謂一般人格理論，就是認(rèn)為在各種具體人格之外存在一個(gè)所謂的“一般人格權(quán)”或者“一般人格利益”，這個(gè)一般人格是各種具體人格的基礎(chǔ)，具有指導(dǎo)具體人格并且彌補(bǔ)具體人格局限性的作用。就我國(guó)而言，在《侵權(quán)責(zé)任法》出臺(tái)之前，一般人格權(quán)理論盛行。具體人格權(quán)之外的各種人格利益，在有保護(hù)之需時(shí)，都借助于一般人格權(quán)理論進(jìn)行保護(hù)。由于認(rèn)識(shí)到在具體人格權(quán)之外受法律保護(hù)的是利益而非權(quán)利，在《侵權(quán)責(zé)任法》之后，鑒于《侵權(quán)責(zé)任法》已對(duì)利益進(jìn)行保護(hù)之事實(shí)，強(qiáng)行將人格利益冠以權(quán)利之名已無(wú)必要，故學(xué)界改以一般人格利益理論取代。一般人格理論大致有如下幾個(gè)方面的特點(diǎn):
( 一) 一般人格理論的理論基點(diǎn)是認(rèn)為在各種具體人格之外，存在一種更高層次、統(tǒng)一的人格權(quán)利
這種權(quán)利帶有指導(dǎo)性地位，通過(guò)一種復(fù)雜的“人格上權(quán)利”聚集在一起（注： Neuner，aaO． 16． S． 16． 參見(jiàn)張紅: 《19 世紀(jì)德國(guó)人格權(quán)理論之辯》，載《環(huán)球法律評(píng)論》2010 年第 1 期。），是“私法的最高憲法性原則”，[1]103具有抽象概括性、包容和兜底性、價(jià)值的導(dǎo)向性、基礎(chǔ)性和源生性等特點(diǎn)，[2]160“作為一項(xiàng)統(tǒng)一的主觀(guān)基本權(quán)利，所有的個(gè)別主觀(guān)權(quán)利都以此為基礎(chǔ)而產(chǎn)生，并且所有的主觀(guān)權(quán)利可以此為出發(fā)點(diǎn)得到延伸”（注：Gierke，aaO． 46，S． 703． 轉(zhuǎn)引自張紅: 《19 世紀(jì)德國(guó)人格權(quán)理論之辯》，載《環(huán)球法律評(píng)論》2010 年第 1 期。）。
( 二) 一般人格理論是一種從沒(méi)有得到法規(guī)范確認(rèn)，卻直接運(yùn)用于司法實(shí)踐的理論
1． 一般人格理論源起于德國(guó)，在德國(guó)最具影響力，然而德國(guó)成文法中卻沒(méi)有任何條款規(guī)定所謂一般人格權(quán)
德國(guó)潘德克吞法學(xué)代表人物勞伊爾曾模糊地表達(dá)了一般人格權(quán)的思想，但薩維尼否認(rèn)對(duì)自身實(shí)體法上的支配權(quán)，認(rèn)為對(duì)自己的支配權(quán)不需要法律的承認(rèn)，且可以由許多具體制度保護(hù)。[3]177受其影響，《德國(guó)民法典》起草者“放棄了將人格本身上升為一項(xiàng)由侵權(quán)行為法保護(hù)的法益”（注：Larenz / Wolf AT § Ｒn． 7． 轉(zhuǎn)引自[德]馬克西米利安 · �？怂�: 《侵權(quán)行為法》，齊曉琨譯，法律出版社 2006 年版，第 48 頁(yè)。）的想法�！兜聡�(guó)民法典》的起草人溫特夏德等人認(rèn)為民法典不應(yīng)規(guī)定一般的保護(hù)人格權(quán)條款，其理由包括: ( 1) 不可能承認(rèn)一項(xiàng)“對(duì)自身的原始權(quán)利”，否則會(huì)得出一項(xiàng)“自殺權(quán)”的結(jié)論; ( 2) 債的產(chǎn)生以財(cái)產(chǎn)價(jià)值受到侵害為前提; ( 3) 人格權(quán)的內(nèi)容和范圍無(wú)法予以充分明確地確定。[4]413《德國(guó)民法典》缺乏人格權(quán)保護(hù)的一般性條款，僅對(duì)應(yīng)受保護(hù)的人格利益進(jìn)行了有限列舉，主要是《德國(guó)民法典》第 823 條第 1 款所列舉的生命、身體、健康、自由利益及第 12 條規(guī)定的姓名利益。這種不完整保護(hù)造成了相當(dāng)大的法律漏洞。[5]在一系列備受影響的人格利益侵害案中，《德國(guó)民法典》因?yàn)椴荒転槭芎θ颂峁┗镜木葷?jì)而備受質(zhì)疑(注：比如，在著名的俾斯麥案中，兩名記者潛入俾斯麥靈堂拍攝了俾斯麥?zhǔn)w的照片，俾斯麥親屬卻無(wú)法沿用《德國(guó)民法典》第 823 條獲得任何形式的保護(hù)，這引起了公眾對(duì)人格權(quán)缺乏保護(hù)現(xiàn)狀的廣泛擔(dān)憂(yōu)。)，在基本法特別強(qiáng)調(diào)對(duì)人的基本價(jià)值之尊重和保障的大背景下尤其遭到詬�。ㄗⅲ骸兜聡�(guó)基本法》第 1 條第 1 款規(guī)定，人的尊嚴(yán)不得被侵犯，保護(hù)人的尊嚴(yán)是國(guó)家的任務(wù)。第 2 條第 1 款規(guī)定，任何人都有權(quán)自由發(fā)展其人格。第 2 款規(guī)定，任何人都有生命和身體完整的權(quán)利。第 5 條第 1 款規(guī)定，任何人都有思想自由和表達(dá)自由，但不得造成對(duì)他人名譽(yù)權(quán)的侵害。）。盡管“從 20 世紀(jì) 50 年代開(kāi)始，就不斷嘗試為這樣的一個(gè)一般人格權(quán)尋求一個(gè)實(shí)證法上的規(guī)范基礎(chǔ)，也就是說(shuō)將一般人格權(quán)納入民法的實(shí)在規(guī)范體系中，但是直到現(xiàn)在這一嘗試仍沒(méi)有獲得成功”。[6]
正是在通過(guò)立法強(qiáng)化人格權(quán)保護(hù)遙無(wú)期日的情況下，一般人格理論作為克服法律漏洞的有效手段受到了司法機(jī)關(guān)的重視。在1954 年，“出于相對(duì)而言微不足道的契機(jī)，聯(lián)邦最高法院承認(rèn)了一般人格權(quán)”。[7]805在“讀者來(lái)信案”中，法官直接援引《基本法》有關(guān)規(guī)定作為判決依據(jù)，承認(rèn)一般人格權(quán)既是一種憲法予以保障的基本權(quán)利，且“它不但可以對(duì)抗國(guó)家及其機(jī)構(gòu)，并且，在私法交往中，它應(yīng)當(dāng)受到所有人的尊重”（注：BGHZ 24，72，76．）。在其后的“騎士案”、“錄音案”、“索拉雅案”中，法院運(yùn)用一般人格權(quán)理論確認(rèn)了肖像自決權(quán)、語(yǔ)言是否公開(kāi)或錄制的自決權(quán)以及言論自由的權(quán)利。[4]430按照通常說(shuō)法，一般人格權(quán)充當(dāng)了將憲法應(yīng)予保護(hù)的價(jià)值轉(zhuǎn)變?yōu)槊袷聶?quán)利“轉(zhuǎn)換器”的功能。[8]
2． 迄今為止，世界上沒(méi)有任何一個(gè)國(guó)家法律規(guī)定了一般人格權(quán)( 益)
我國(guó)學(xué)者曾經(jīng)認(rèn)為，《瑞士民法典》及目前仍適用于我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的“中華民國(guó)民法典”均規(guī)定了一般人格權(quán)。[9]比如，《瑞士民法典》創(chuàng)設(shè)了“人格的一般規(guī)定”和“人格的保護(hù)”專(zhuān)題，其第 28 條第 1 項(xiàng)規(guī)定，“人格受到不法侵害時(shí)，為了尋求保護(hù)，可以向法官起訴任何加害人”; 我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“民法典”第 18條規(guī)定，“人格權(quán)受侵害時(shí)，得請(qǐng)求法院除去其侵害;有受侵害之虞時(shí)，得請(qǐng)求防止之”。然，這些都只是關(guān)于人格權(quán)的一般規(guī)定，法律上從來(lái)沒(méi)有出現(xiàn)過(guò)一般人格權(quán)之類(lèi)的概念，“一般人格權(quán)其始終并不是以一種權(quán)利形態(tài)在制度中存在”。[10]
( 三) 一般人格理論的核心概念“一般人格”沒(méi)有確定內(nèi)涵，是一種框架性權(quán)益
在歷史上，一般人格理論是作為法律漏洞填補(bǔ)手段引入的，為使其具有廣泛適應(yīng)性，通常把一般人格設(shè)計(jì)為一種不具有明確內(nèi)涵的所謂“框架性權(quán)利”。與傳統(tǒng)的絕對(duì)權(quán)相比，這種框架性權(quán)利存在如下不同:
1． 內(nèi)容不確定。一般人格沒(méi)有一個(gè)明確且無(wú)可爭(zhēng)議的界限，對(duì)其劃界幾乎不具可能性。[11]171所以，關(guān)于什么是一般人格，學(xué)者們眾說(shuō)紛紜，莫衷一是。拉倫茨教授認(rèn)為是指受尊重的權(quán)利、直接言論( 如口頭和書(shū)面言論) 不受侵犯的權(quán)利以及不容他人干預(yù)其私生活和隱私的權(quán)利。[11]171我國(guó)學(xué)者普遍認(rèn)為，一般人格權(quán)是法律通過(guò)概括性規(guī)定所設(shè)定的一種兜底性的權(quán)利。“一般人格權(quán)是相對(duì)于具體人格權(quán)而言的，是指法律采用高度概括的方式賦予公民和法人享有的具有權(quán)利集合性特點(diǎn)的人格權(quán)，是關(guān)于人的存在價(jià)值及尊嚴(yán)的權(quán)利�！盵2]159而關(guān)于一般人格利益，王利明教授則認(rèn)為，一般人格利益，即由法律采取高度概括方式賦予民事主體享有的具有集合性特點(diǎn)的人格利益。[12]73其內(nèi)涵應(yīng)包括三個(gè)方面: 一是人格平等; 二是人格尊嚴(yán); 三是人身自由。[12]74從上述關(guān)于一般人格的界定可以看出，一般人格的內(nèi)容高度不確定，其涵蓋范圍與人格權(quán)基本原則幾無(wú)二致。
2． 保護(hù)程度低。 無(wú)論一般人格是“權(quán) ”還是“益”，可以確定無(wú)疑的是對(duì)一般人格的保護(hù)力度明顯不如具體人格權(quán)強(qiáng)。比如，在德國(guó)，盡管無(wú)論具體人格權(quán)損害還是一般人格權(quán)損害，“違法性”都是需要考慮的要件之一，但當(dāng)具體人格權(quán)受到侵害時(shí)，違法性判斷采用“結(jié)果違法”學(xué)說(shuō)，即只要侵害行為符合侵權(quán)事實(shí)構(gòu)成，則只要沒(méi)有排除違法性的理由，對(duì)權(quán)利的侵害就是違法的，而對(duì)于一般人格權(quán)，則還須對(duì)違法性進(jìn)行明確確定，在不作為的情況下還要考察是否違反了一項(xiàng)義務(wù)。[13]85“單純損害一般人格權(quán)的事實(shí)，并不自動(dòng)指示出損害行為的違法性，要確定侵害一般人格權(quán)的行為是否具有違法性，必須進(jìn)行法益衡量，換言之，必須通過(guò)考慮個(gè)案的具體情況來(lái)確定一般人格權(quán)的保護(hù)在該案件中可以達(dá)到的范圍�！盵6]
二、一般人格理論的功用及其缺陷
一般人格理論具有權(quán)利創(chuàng)設(shè)、解釋各種新型人格利益、補(bǔ)充人格權(quán)制度不足以及利益平衡的功能，[2]179其價(jià)值在于，它使需要保護(hù)卻由于法律缺陷沒(méi)有得到保護(hù)的人格利益之保護(hù)成為可能，并由于巨大的擴(kuò)展和伸縮功能，而能滿(mǎn)足新形勢(shì)下新型人格利益保護(hù)的需要。在德國(guó)及以《德國(guó)民法典》為藍(lán)本、法典對(duì)人格權(quán)的保護(hù)不周延的國(guó)家，一般人格理論的提出和引入，提供了一種解決人格利益保護(hù)難題的思路和方法，事實(shí)上起到了補(bǔ)充法律漏洞的作用。在立法遲遲得不到完善的情況下，一般人格理論的彈性運(yùn)用，賦予了法官根據(jù)具體情況自行決定人格權(quán)保護(hù)范圍的廣泛自由裁量權(quán)，這無(wú)疑保證了法隨時(shí)代變遷的適時(shí)變革性，對(duì)于滿(mǎn)足不斷變化的現(xiàn)實(shí)需求意義重大。正是借鑒了一般人格理論，葡萄牙、奧地利等國(guó)家和德國(guó)一樣，完善和擴(kuò)大了人格權(quán)益的保護(hù)。然而，一般人格理論產(chǎn)生于特定的法律環(huán)境，其本身也存在許多難以克服的缺陷，如果不加辨別地適用，難免出現(xiàn)水土不服的問(wèn)題。
( 一) 一般人格適用有其法律環(huán)境
在成文法國(guó)家，法規(guī)范的明文規(guī)定對(duì)于當(dāng)事人行為的指引、對(duì)于司法裁量中危險(xiǎn)的人的因素之控制，具有無(wú)可替代的優(yōu)勢(shì)，理論不經(jīng)由法規(guī)范直接應(yīng)用于司法之中，既有悖于傳統(tǒng)，又不可避免的產(chǎn)生司法裁量權(quán)過(guò)大、對(duì)行為人指引不明等問(wèn)題，很明顯是一種次優(yōu)選擇。盡管德國(guó)法學(xué)家自得地認(rèn)為民法典對(duì)于人格的不周延保護(hù)是一種有意識(shí)的安排: “民法典有意識(shí)地既未將一般人格權(quán)，也未將名譽(yù)納入第 823 條第 1 款的保護(hù)的法益范圍”，[7]805但毋庸置疑的是，正是由于法律保護(hù)的不周延，才使得具有成文法傳統(tǒng)的德國(guó)，在對(duì)法官自由裁量權(quán)所持懷疑主義立場(chǎng)未有些許消減的情況下，冒著司法權(quán)濫用的風(fēng)險(xiǎn)，將人格保護(hù)重任置于法官一身�？梢�(jiàn)，一般人格理論在民事法中的引入帶有明顯的應(yīng)急性，如果法律對(duì)于人格利益的保護(hù)是全面的，則這種應(yīng)急不但沒(méi)有必要，而且會(huì)帶來(lái)理論體系的混亂。
( 二) 一般人格理論的缺陷
作為一種補(bǔ)充法律漏洞的應(yīng)急措施，一般人格理論存在與生俱來(lái)的缺陷: 1． 作為框架性權(quán)利，一般人格權(quán)在內(nèi)容上極不確定、具有模糊性，因而也不具有基本的公示性，無(wú)法指示義務(wù)人，承擔(dān)不起法的指引、評(píng)價(jià)以及預(yù)測(cè)功能。作為一種框架權(quán)，一般人格時(shí)時(shí)刻刻都與其他正當(dāng)利益發(fā)生沖突，法官必須經(jīng)過(guò)痛苦的利益衡量才能決定是否予以保護(hù): “尤其是其中的名譽(yù)、隱私部分———總是與他人的言論自由、新聞自由、出版自由、藝術(shù)創(chuàng)作自由相沖突”，[14]“承認(rèn)一般人格權(quán)還必須具備下列前提: 不僅必須對(duì)實(shí)定法所承認(rèn)的利益予以考慮，而且還必須顧及所有的‘合法利益’。這樣一來(lái)，加害人和受害人的個(gè)人關(guān)系便以其同樣的不確定性和不穩(wěn)定性相對(duì)立而存在，導(dǎo)致人們必須從個(gè)案到個(gè)案對(duì)保護(hù)利益和侵害利益進(jìn)行權(quán)衡�！盵4]4162由于犧牲了法律的確定性，因而也放棄了一種必要的事先的規(guī)范構(gòu)成，使其現(xiàn)實(shí)保護(hù)永遠(yuǎn)依賴(lài)于法官對(duì)案件的解釋與判斷，從而背離成文法傳統(tǒng)，走上判例化道路。3． 內(nèi)容和范圍上的模糊性，導(dǎo)致在人格利益保護(hù)問(wèn)題上只能由法官根據(jù)個(gè)案的利益衡量來(lái)決定具體案件中的法益保護(hù)所要達(dá)到的程度和范圍，從而賦予了法官太多的自由解釋空間，“一般人格權(quán)將某種權(quán)力交到法官的手中，這種權(quán)力可能對(duì)交易界的行動(dòng)自由產(chǎn)生重大的負(fù)擔(dān)”（注：維魯索夫斯基，載于《德國(guó)法官報(bào)》1927 年第 225 頁(yè)。轉(zhuǎn)引自霍爾斯特·埃曼: 《德國(guó)民法中的一般人格權(quán)制度》，邵建東等譯，載《民商法論叢》第 23 卷。）。
( 三) 一般人格理論的理論目標(biāo)與實(shí)踐結(jié)果明顯存在矛盾
從勞伊爾到基爾克，早期一般人格理論的提出者認(rèn)為，一般人格權(quán)“作為一項(xiàng)統(tǒng)一的主觀(guān)基本權(quán)利，所有的個(gè)別主觀(guān)權(quán)利都以此為基礎(chǔ)而產(chǎn)生，并且所有的主觀(guān)權(quán)利可以此為出發(fā)點(diǎn)得到延伸”（注：Gierke，aaO． 46，S． 703． 轉(zhuǎn)引自張紅: 《19 世紀(jì)德國(guó)人格權(quán)理論之辯》，載《環(huán)球法律評(píng)論》2010 年第 1 期。）。然在實(shí)踐中，這樣一種高于具體人格的所謂一般人格始終沒(méi)有出現(xiàn)，根本原因在于，“一般人格權(quán)根本不是一個(gè)一般性、概括性的權(quán)利，充其量只是一個(gè)補(bǔ)充性的權(quán)利”，[6]法律對(duì)一般人格的保護(hù)明顯遜色于由法規(guī)范明確規(guī)定的具體人格權(quán)，只要有具體人格權(quán)存在，一般人格理論就不適用，即使具體人格不存在，法官也不當(dāng)然地適用一般人格理論，在決定是否對(duì)受害人實(shí)施保護(hù)之前往往還要進(jìn)行利益衡量，只有在行為人的利益小于受害人利益的情況下才支持受害人的主張。這至少表明一般人格理論從一開(kāi)始就具有很大的空想成分，許多東西經(jīng)受不起實(shí)踐的檢驗(yàn)。
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