[ 董剛 ]——(2004-1-16) / 已閱43026次
無單提貨人 侵權不當得利 共同侵權真竟合 正 無單提貨人 侵權不當得利 共同侵權真竟合 正
賣方 違約（如持有人是買方，且是實際交貨） 連帶之債 買方 違約（如提貨人是買方） 連帶之債
四、無單放貨下的保函——對當前實務中做法的質疑
面對無單放貨下的矛盾，在卸貨港憑副本提單加保函提貨已成為較為普遍的做法。83年外經貿部的通知肯定了憑副本提單加保函提貨的做法，這對于緩解港口壓力，減少船舶延滯，加速貨物流通起了重要作用，有人認為“保函是貿易與航運之間的潤滑劑”[36]。但是近年來有關保函的糾紛屢見不解，加之我國《海商法》對保函的問題未加以規(guī)定，使得人們對此問題爭執(zhí)不休。
（一）無單放貨人保函的性質：
保函是保證人單方面出具給承運人的文件，屬于要約，承運人接受保函并實施無單放貨行為構成承諾，構成了擔保人與承運人之間的擔保合同，是一種保證賠償協(xié)議。我國《擔保法》第6條規(guī)定：“本法所稱保證，是指保證人和債權人約定，當債務人不履行債務時，保證人按照約定履行債務或者承擔責任的行為�！睙o單放貨保函的主要內容就是保證人保證承擔無單放貨給承運人帶來的責任，補償承運人因無單放貨造成的損失。因此，無單放貨保函應屬于保證合同。
（二）無單放貨保函的效力——對“善、惡意”標準的質疑：
關于無單放貨保函效力，長期以來，最有代表性的觀點是根據保證人的善意、惡意劃分：惡意保函無效，善意保函只在相對人之間有效[37]。目前在理論界和海事審判實務中十分流行，主要是受《漢堡規(guī)則》第17條第2、3款的影響[38]。
然而這種觀點在實踐中并不易操作，善意、惡意的標準很難掌握。而且未對保函的保證合同性質予以應有的關注。曾有一種觀點認為，根據《擔保法》第5條：“擔保合同是主合同的從合同，主合同無效，擔保合同無效�！币驘o單放貨行為本身缺乏法律依據，屬違法行為，故作為其擔保合同的保函亦應無效[39]。這種觀點認為，認識到了應從保證合同的從債務角度去探究保函的效力問題，但卻不能成立。
首先，無單放貨保函所擔保的并不是合同之債，不是無單放貨行為本身。無單放貨行為產生了兩種債的關系，一是承運人和正本提單持有人之間的違約或侵權之債，二是承運人和無單提貨人之間的債權關系。依筆者之見，二者之間應屬“不當得利”之債。道理同前文所述，無單提貨人的行為均符合不當得利之債的構成要件。且二者之間只能構成不當得利關系，無單提貨人與承運人間無合同關系，不可能是違約關系，無因管理之債亦無從談起，承運人放貨應屬自愿行為，構不成對其權利的侵害，因此也不可能構成侵權行為之債。
其次，雖依《擔保法》第5條，擔保的主債應是“主合同”，但《擔保法司法解釋》第1條規(guī)定：“當事人對由民事關系產生的債權，在不違反法律、法規(guī)強制性規(guī)定的情況下，以擔保法規(guī)定的方式設定擔保的，可以認定有效�！边@一規(guī)定將擔保的“合同”突破為“債權”，符合當今物權法發(fā)展的趨勢，因此，無單放貨保函所擔保的是不當得利之債這一規(guī)定具有法律依據的。
明確這兩點之后，無單放貨保函效力首先應看其所擔保的不當得利主債是否有效，如主債無效，則保函必然無效。承運人有權向無單提貨人主張不當得利之債，故主債應有效。其次，看保證人有無欺詐行為，依《擔保法解釋》第41條：“債務人與保證人共同欺騙債權人，訂立主合同和保證合同的，債權人可以請求人民法院予以撤銷。因此給債權人造成損失的，由保證人與債務人承擔連帶賠償責任�！�
因此可以得到結論，一般情況下如無單提貨人與承運人之間的不當得利之債有效成立，則保函有效，在存在保證人欺詐的情況下，承運人可主張法院撤銷此保證行為。
（三）無單放貨保函的獨立性擴張趨勢——見索即付保函
近些年來，在國際貨物買賣合同中，見索即付保函得到廣泛應用，它的產生是為了限制保證人濫用主債無效行為作為抗辯理由。它的根本原則之一是保證獨立于基礎交易，并且獨立于保證人和受益人的關系[40]。美國銀行因不能簽發(fā)保函，遂采用“備用信用證”的稱呼[41]。
在無單放貨中，保函提供人與承運人約定，如果承運人遭到正本提單持有人索賠的聲明文件后，將其提交給保證人，如符合見索即付保函的要求，保證人即應付款給予承運人。這便使保函效力獨立于主債，強調了當事人的意思自治，這和我國《擔保法》第5條的規(guī)定相吻合，“擔保合同另有約定的，按照約定�！�
五、無單放貨的解決途徑
（一）目前人們對無單放貨問題解決途徑的建議：
1、使用海運單：海運單是證明海上運輸貨物由承運人接管或裝船，且承運人保證將貨物交給指定的收貨人的一種不可流轉的書面運輸單證[42]。由于海運單不可流通，不代表貨物所有權，從而防止了提單在流通轉讓中可能出現的欺詐，同時減免了流通過程，使收貨人能即時提貨，適應當前船速快，單證跟不上的現實，從而解決了由此而產生的無單放貨問題[43]。
2、采用電子提單：它是一種利用電子數據交換系統(tǒng)對海上運輸中的貨物所有權進行轉讓的程序。國際海事委員會制定的“電子提單規(guī)則”第9條規(guī)定：“……交貨時，只要收貨人出示有效文件，經承運人核實后即可放貨。物權所有人憑承運人給予的密碼向承運人發(fā)出交貨指示，承運人憑該交貨指示放貨�！盵44]
3、出口方企業(yè)盡量簽訂CIF或CFR合同：2001年2月對外貿易經濟合作部發(fā)布了《關于規(guī)避無單放貨風險的通知》，指出，目前有60%—70%的FOB合同中貨運代理人與進口商串通搞無單交貨，使我國出口企業(yè)貨款兩空。因此，建議外貿企業(yè)在簽訂出口合同時應盡量簽CIF或CFR，力拒FOB合同。
（二）對以上建議的評價及對無單放貨解決途徑的看法
海運單等非物權憑證單據在當前海上貨物運輸中已廣泛應用，與傳統(tǒng)的提單相比確實有不少優(yōu)越性。但是提單在貨物運輸途中的流轉作用仍是海運單所無法替代的。有人把證券制度和公司制度稱為近代資本主義的兩大基石，提單的發(fā)展正好符合了權利證券化的趨勢。因此，從鼓勵貿易流轉角度看，只能是二者并存，完全以海運單取代提單并不可取。
采用電子提單，貨物所有權人通過承運人發(fā)出的密碼予以控制，一般不會出現無單放貨的情況。但現階段此方法在實施中受困于多種技術因素和貿易當事人的能力不宜實施。
至于對外貿易經濟合作部提出的建議，采用CIF或CFR術語確實在防止無單放貨問題上比FOB合同更為有利，因為正如楊良宜先生所說，如采FOB，收貨人掌握航運、負責租船，他可以堅持租約內放進一條款規(guī)定船東必須在卸港無單放貨或是寫明等提單才卸貨的損失不算滯期費�！癐n case original B/L cannot be made available at the discharge part, then vessel to release the cargo against charter’s letter of indemnity in accordance to owner’s P&I club wording.”[45]但同時也應該看到提單欺詐絕大部分出自于CIF或CFR買方，大量采用CIF，CFR合同必然會給我國出口貿易量帶來較大影響。
綜上所述，提單的法律性質決定了無單放貨行為本身是缺乏法律依據的，它極大地沖擊了提單物權憑證的法律地位。對其法律責任不能統(tǒng)一定性，應根據具體情況加以分析其所可能產生的違約、侵權、竟合、不真正連帶之債等責任。而目前以副本提單加保函提貨的做法在一定程度上有利于加速貨物的流轉，緩解港口擁擠的壓力，但大量地運用對正本提單持有人的利益也是一種侵害。當前司法實踐中的善、惡意標準不易掌握，應該在《海商法》中對保函的問題加以明確規(guī)定。建議采用以下模式：“保函是承運人與無單提貨人間的保證合同，是二者之間不當得利主債的從債，有關其效力參照《中華人民共和國擔保法》的規(guī)定�！蹦壳叭藗儗o單放貨問題解決途徑的建議均有一定道理，但又都存在弊端。歸根結底，問題的解決在于提高人們的法律意識，弄清無單放貨下可能帶來的風險，此外，還應減少單證流轉中存在的障礙，從主觀、客觀兩方面，在公正、安全與效率之間尋找出最佳的平衡點。
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