[ 余勁松 ]——(2013-10-29) / 已閱10689次
余勁松 中國人民大學法學院 教授 , 陳正健 中國人民大學法學院
關鍵詞: 境外投資/核準制度/行政許可/公共利益
內容提要: 我國境外投資核準制度有助于維護我國的安全和利益，保證境外投資健康發(fā)展。但是，這一制度也存在某些問題，如核準范圍模糊，核準條件采取肯定列舉式不盡合理，以及核準機關及其權限存在沖突或重疊等，對中國企業(yè)境外投資構成了障礙。為進一步適應我國經濟發(fā)展和境外投資的需要，對這一制度進行改革勢在必行。境外投資核準制的改革方向是縮小境外投資核準的范圍，避免雙重核準，逐步向自動許可制及登記備案制過渡，并健全、完善其他相應的配套制度和措施。
我國境外投資核準制度是規(guī)制境外投資的重要手段，實質上是對我國企業(yè)境外投資權利（機會或資格）的一種再分配，是對企業(yè)經濟活動的一種政府管理。我國對企業(yè)境外投資從早期的嚴格審批制到2004年確立的核準制，經歷了一個逐步放松管制的發(fā)展歷程，基本適應了我國經濟發(fā)展和企業(yè)“走出去”的客觀需要。我國現(xiàn)行境外投資核準制度包括商務部主管的企業(yè)境外投資核準制度和國家發(fā)展改革委員會（以下簡稱國家發(fā)改委）主管的境外投資項目核準制度兩部分。其相關規(guī)章制度主要包括：2009年商務部《境外投資管理辦法》、2004年國家發(fā)改委《境外投資項目核準暫行管理辦法》，以及2011年國家發(fā)改委《關于做好境外投資項目下放核準權限工作的通知》（以下簡稱《通知》）等。隨著我國經濟的快速發(fā)展和外匯儲備的迅速增長，我國需要進一步鼓勵企業(yè)“走出去”，發(fā)展境外投資，而現(xiàn)行境外投資核準制度無論是在核準范圍還是在核準機關和程序方面均存在一些問題，對投資者境外投資構成一定的障礙。本文擬從境外投資核準范圍、核準機關、建立和完善登記備案制，以及健全和完善其他配套制度和措施等四個方面，來討論我國境外投資核準制度的改革問題。
一、境外投資核準范圍與條件及其改進
�。ㄒ唬┚惩馔顿Y的核準范圍與條件
我國對境外投資核準分為兩種，一是由商務部及省級商務主管部門對企業(yè)境外直接投資進行核準，凡屬規(guī)定情形的企業(yè)境外投資均須報商務部或省級商務主管部門核準，[1]企業(yè)憑商務部門頒發(fā)的《企業(yè)境外投資證書》辦理外匯、銀行、海關、外事等相關手續(xù)，并享受國家有關政策支持。另一種主要是由國家和省級發(fā)改委對境外投資資源開發(fā)類和大額用匯類項目的核準，可稱之為項目核準。資源開發(fā)類項目指在境外投資勘探開發(fā)原油、礦山等資源的項目，中方投資者的投資額以限額（2004年為3000萬美元，2011年放寬到3億美元）為界，分別由國家發(fā)改委和省級發(fā)改委核準。大額用匯類則指資源開發(fā)領域外的項目，中方投資額以限額（2004年為1000萬美元，2011年放寬到1億美元）為界，分別由國家發(fā)改委和省級發(fā)改委核準。[2]投資主體也須憑發(fā)改委的核準文件，辦理外匯、海關、出入境管理和稅收等相關手續(xù)。
核準條件包括形式條件和實質條件兩個部分。商務部《境外投資管理辦法》采用否定式列舉的方式規(guī)定核準的實質性條件，即凡是有規(guī)定的情形的境外投資都不予以核準；[3]國家發(fā)改委《境外投資項目核準暫行管理辦法》則采用肯定列舉的方式規(guī)定了核準條件，即境外投資必須符合規(guī)定的情形才能予以核準。[4]
我國之所以對上述范圍內的境外投資實行核準，主要涉及以下考慮因素：
1．國家主權、安全和公共利益。境外投資可能會涉及到國家主權、安全和公共利益。例如，如果中國企業(yè)到那些與中國未建立外交關系、或者受到國際制裁的國家去投資，就可能影響到中國的國家主權和利益，涉及到中國承擔的條約義務和國際聲譽，或者可能影響我國與其他國家的關系。又如，如果中國企業(yè)將國家禁止出口的特有工藝和技術（特別是涉及軍事和國防的技術）用于境外投資時，可能會造成這些特定工藝和技術的泄漏和外流，從而影響到中國的安全和公共利益。[5]
2．國家的外匯管理。境外投資會直接影響到國家的國際收支平衡，因此對于實行外匯管理的國家來說，對境外投資用匯也會采取某些限制措施。例如，韓國以前也曾經對境外投資依據用匯額度進行審批。我國人民幣目前還不能自由兌換，資本項目還存在一定程度的管制。一國的貨幣自由兌換必須具備一定的條件，包括匯率和利率市場化、宏觀經濟健康穩(wěn)定、金融市場及監(jiān)管體制完善、企業(yè)具有國際競爭力等。我國目前仍處于經濟轉軌時期，還必須循序漸進地推行有關改革措施，為人民幣自由兌換創(chuàng)造條件。因此在這種情況下，我國政府對境外投資根據用匯限額進行核準具有必要性。隨著我國近些年來外匯儲備的增長，對境外投資用匯限額的核準范圍也在逐步放寬。
3．產業(yè)政策。為使境外投資符合我國的經濟和社會可持續(xù)發(fā)展的需要，就必須對境外投資實行產業(yè)政策導向，促使境外投資有效、有序、協(xié)調、健康發(fā)展。[6]實行核準制，可以有效地防止企業(yè)境外投資時投向我國法律禁止經營的行業(yè)、或我國締結或參加的國際條約規(guī)定禁止投資的其他產業(yè)。對于資源開發(fā)類產業(yè)來說，通過核準制，可以引導企業(yè)有序、協(xié)調的進行境外投資，防止中國企業(yè)海外競標時可能發(fā)生的內部相互傾軋和惡性競爭，影響我國國內經濟發(fā)展。
�。ǘ┖藴史秶c條件方面存在的問題及其改進
境外投資核準范圍和條件涉及到公共利益與私人利益的平衡問題。公共利益一般被認為是相對于私人利益的概念，具體是指“在分配和行使個人權利時決不可以超越的外部界限，否則全體國民就會蒙受嚴重損害”。[7]當公共利益與私人利益發(fā)生沖突時，一般認為公共利益優(yōu)先于私人利益。公共利益優(yōu)先性的確立在一定意義上就為政府規(guī)制經濟活動提供了理論上的支持。正是基于此，中國境外投資核準制度實際上確立了一種公共利益優(yōu)先于企業(yè)的境外投資權利（機會或資格）的預設，即國家對境外投資者投資權利（機會或資格）進行限制，是為了維護國家的公共利益。但是，對這種以維護公共利益為目的的政府規(guī)制，也必須予以限制，沒有限制的政府干預既會損害私人利益，也會最終侵害公共利益。[8]因此，現(xiàn)行的境外投資核準范圍和條件還需要改進或改革，限制和縮小其范圍，明確其條件，增加透明度。
例如，境外投資大額用匯類項目的核準應加以明確和限定。國家發(fā)改委《境外投資項目核準暫行管理辦法》只是規(guī)定大額用匯類項目要實行核準，但對何謂“大額用匯”卻沒有定義。依據此規(guī)定，中方投資額1000萬美元以上的由國家發(fā)改委核準，1000萬美元以下的由省級發(fā)改委核準；《通知》中雖然將限額放寬到1億美元，但兩個文件均沒有規(guī)定下限，即從多少數額的外匯額起才構成大額用匯類項目。由于沒有用匯下限額的規(guī)定，實際上就變成所有的境外投資都必須經發(fā)改委核準，無論你用匯額度多少，哪怕你只用1美元，也同樣需要省級發(fā)改委的核準。顯然，這一核準事項需要修改。商務部《境外投資管理辦法》規(guī)定中方投資者在1000萬美元至1億美元的投資者要報省級商務主管部門核準，這似乎表明1000萬美元以上即為大額用匯類，但1000萬美元以下的境外投資仍要經過核準，只不過形式簡便了些。可見，這些規(guī)定并沒有體現(xiàn)僅對大額用匯類境外投資進行核準的立法初衷，降低了政府核準的效率，給企業(yè)境外投資增加了負擔和成本。
又如，從產業(yè)政策上看，須經核準的應該主要是那些法律禁止境外投資的產業(yè)，以防止危害國家的安全和利益。對于鼓勵境外投資的產業(yè)，原則上沒有必要實行核準制。從2006年7部委聯(lián)合發(fā)布的《境外投資產業(yè)指導政策》看，資源開發(fā)類產業(yè)屬于鼓勵境外投資的，但目前對此類境外投資項目要求核準。這樣做在很大程度上是為了防止資源開發(fā)類項目境外盲目投資與自相競爭。通過核準制對資源開發(fā)類項目予以協(xié)調與監(jiān)控，從目前來看具有必要性，但是也要看到，這種協(xié)調與監(jiān)控不一定非得采取核準制的手段。從市場經濟的角度看，通過完善公司治理制度，推行行業(yè)協(xié)會管理，結合政府的備案制和事后監(jiān)管制度，也可以達到同樣的效果。因此，隨著我國市場經濟的發(fā)展和完善，對境外投資產業(yè)的核準范圍也應逐步縮小。
此外，對于境外投資核準條件來說，采取肯定列舉的方式和否定列舉的方式的效果明顯不同。如果采用肯定列舉式，即要求境外投資符合某些公共利益的要求才能獲得核準，這就不僅要經過較長時間的實質審查才能作出判斷，而且也將能獲得核準的境外投資限定在符合公共利益的較小的范圍內，范圍外的其他投資則不能獲得核準；而若采用否定列舉式，即境外投資只要不違反公共利益的要求就能獲得核準，這就不僅程序更為方便快捷，而且也把不能獲得核準的境外投資限定在一個很小的范圍內，其它的大部分投資只要符合條件即可獲得核準。核準制不同于審批制，相對而言，核準條件采用否定列舉式能擴大企業(yè)境外投資自由權利的范圍，限制政府規(guī)制境外投資活動的范圍，并使核準制更為簡便和具有效率。
二、境外投資核準機關及其改革
�。ㄒ唬┖藴蕶C關及權限
依據前述規(guī)定，中國企業(yè)境外投資核準和境外投資項目核準，分別由商務部和國家發(fā)改委兩個政府部門行使核準權。
對于企業(yè)境外投資來說，依據2004年商務部《關于境外投資開辦企業(yè)核準事項的規(guī)定》，商務部是境外投資開辦企業(yè)的核準機關，各省、自治區(qū)、直轄市及計劃單列市人民政府商務行政主管部門（以下簡稱省級商務主管部門）受商務部委托對中央企業(yè)之外的其他企業(yè)在附件所列國家投資開辦企業(yè)進行核準。而2009年商務部《境外投資管理辦法》明確規(guī)定了“商務部和省級商務主管部門對企業(yè)境外投資實行核準”，[9]而且對商務部和省級商務主管部門的權限劃分作了較為明確的規(guī)定。[10]
對于境外投資項目而言，根據2004年國家發(fā)改委《境外投資項目核準暫行管理辦法》，核準機關為省級發(fā)改部門、國家發(fā)改委和國務院，并對核準機關權限進行了明確的劃分。這一規(guī)定在2011年的《通知》中得到了沿用，并對《境外投資項目核準暫行管理辦法》中核準機關的權限進行了改進：（1）明確區(qū)分了地方企業(yè)和中央管理企業(yè)；（2）提高核準投資額上限，即省級發(fā)改部門的核準項目限額由原來的資源開發(fā)類項目3000萬美元以下修改為3億美元以下，非資源類項目1000萬美元以下修改為1億美元以下。
商務部和國家發(fā)改委對境外投資實行分級核準，不僅給企業(yè)提供了便利，而且有利于提高核準的工作效率，還為企業(yè)進行行政復議以及行政訴訟提供了便利。
�。ǘ┖藴蕶C關及權限方面存在的問題與體制改革
商務部和國家發(fā)改委根據各自的規(guī)章都對境外投資行使核準權，兩個部門在核準事項和權限上有一定的分工，但也有相互重合或重疊之處，從而導致企業(yè)境外投資時要經過雙重核準。例如，根據商務部和國家發(fā)改委的上述規(guī)定，前往未建交的國家、或特定的國家和地區(qū)（如受國際制裁的國家、發(fā)生戰(zhàn)爭和內亂的國家）的境外投資，其投資項目要經過國家發(fā)改委核準，同時其投資也要經商務部核準。又如，對于大額用匯類境外投資，商務部和國家發(fā)改委也都根據類似的用匯額有核準要求。再如，凡屬資源開發(fā)類境外投資項目，均需經國家或省級發(fā)改委核準，但根據商務部的現(xiàn)行規(guī)定，地方企業(yè)開展的能源、礦產類境外投資，應報省級商務主管部門核準。因此，如果一家地方企業(yè)準備進行1億美元以下資源開發(fā)類的境外投資，按照商務部和國家發(fā)改委的相關規(guī)定，就必須既要向省級商務主管部門申請核準，同時也必須到省級發(fā)展改革部門申請核準。這就出現(xiàn)了兩個核準機關同時對一項境外投資進行雙重核準的現(xiàn)象。如果一家地方企業(yè)準備進行1億美元至3億美元之間的資源開發(fā)類項目，按照商務部和國家發(fā)改委的相關規(guī)定，它必須向商務部申請核準，同時還必須到省級發(fā)展改革部門申請核準。這就出現(xiàn)了同樣一筆境外投資申請核準時，核準機關級別不匹配的問題。
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