[ 張延嶺 ]——(2004-1-18) / 已閱16004次
關于預購房屋再轉讓合同效力的思考
張延嶺
本文所指預購房屋再轉讓，指預購人將購買的預售商品房在尚未取得權屬證書之前，與買受人簽訂轉讓合同，待預購人取得房產(chǎn)證后再將該房轉移過戶于買受人。本文所要討論的問題，主要為該預購房屋再轉讓合同究竟有效抑或無效。下面就該問題談談本人的幾點拙見，以求教于各位業(yè)界同仁。
一、對《城市房地產(chǎn)管理法》第三十七條和第四十五規(guī)定的理解。
探討預購房屋再轉讓合同究竟有效抑或無效，必須首先提到我國《城市房地產(chǎn)管理法》第三十七條規(guī)定，該條內(nèi)容為：“第三十七條 ：下列房地產(chǎn)，不得轉讓：（一）以出讓方式取得土地使用權的，不符合本法第三十八條規(guī)定的條件的；（二）司法機關和行政機關依法裁定、決定查封或者以其他形式限制房地產(chǎn)權利的；（三）依法收回土地使用權的；（四）共有房地產(chǎn)，未經(jīng)其他共有人書面同意的；（五）權屬有爭議的；（六）未依法登記領取權屬證書的；（七）法律、行政法規(guī)規(guī)定禁止轉讓的其他情形�！�
目前多數(shù)觀點根據(jù)該條規(guī)定認為，在“未依法登記領取權屬證書”之前，預購人將其購買的房屋再行轉讓，違背了該條強制性法律規(guī)定，其所簽預購房屋再轉讓合同應為無效。
本人持不同意見，認為預購房屋再轉讓合同應為有效。首先我認為必須弄清該第三十七條規(guī)定中該“轉讓”概念的含義，雖然該條規(guī)定“下列房地產(chǎn)，不得轉讓”，但該法第三十六條又規(guī)定：“房地產(chǎn)轉讓，是指房地產(chǎn)權利人通過買賣、贈與或者其他合法方式將其房地產(chǎn)轉移給他人的行為�！币虼耍胺康禺a(chǎn)轉讓”應包括簽訂合同、付款、交付房屋、過戶轉移等系列行為，所謂“不得轉讓”應指上述系列行為的不能徹底完成，即使簽訂了合同，也不能辦理過戶轉移，也不能發(fā)生所有權轉移的效力，即合同履行不能，但不能據(jù)此認為禁止簽訂轉讓“未依法登記領取權屬證書”房屋的轉讓合同或所簽合同應為無效。值得注意的是，該類合同中，雙方對“尚未登記領取權屬證書”是明知的，而且往往約定了出賣人盡快辦理房產(chǎn)證然后逐步過戶到買受人名下等有關內(nèi)容。因此，從合同內(nèi)容看，它是一個對雙方系列行為進行約束的合同，當事雙方對交易的風險和各自的權利義務是知曉和同意的，如果輕易認定合同無效，其關于出賣人盡快辦理房產(chǎn)證的約定豈不亦為無效？如此勢必違背了合同的意思自治原則！此外，實踐中，該觀點也助長了出賣人常常以合同無效為由進行反悔的行為。
另外，也有人將該類合同折衷理解為付生效條件的合同，即當出賣人取得自己的產(chǎn)權證時，該再轉讓合同始生效，當出賣人故意不辦理產(chǎn)權證而阻止條件生效時，應視為合同已經(jīng)生效。該觀點從實踐中來講，不失為一種解決上述問題的折衷辦法。本文對此不作具體分析。
不得不提到《城市房地產(chǎn)管理法》第四十五條：“ 商品房預售的，商品房預購人將購買的未竣工的預售商品房再行轉讓的問題，由國務院規(guī)定�！� 從此條的立法含義可以看出，預售商品房再行轉讓應該是允許的，否則，應直接明令禁止。其實，《城市房地產(chǎn)管理法》（草案）中曾明文規(guī)定禁止預售房再轉讓，但該法正式頒布時，卻又改寫為上述第45條規(guī)定，由此也可看出我國法律對預售房再轉讓予以認可的基本精神。
目前，某些人為了合理解決上述實踐問題，在堅持認為轉讓尚未登記領取權屬證書之房屋的合同應為無效的基礎上，認為《城市房地產(chǎn)管理法》第四十五條規(guī)定實際指預售合同債權或債務的轉讓。本人認為，關于合同債權債務的轉讓，合同法或民法通則均有明確規(guī)定，作為商品房預售合同債權與債務的轉讓，其并無特別例外之處，無需在《城市房地產(chǎn)管理法》中另行規(guī)定。另外，合同債權債務的轉讓，屬于特定的法律概念，如果該《城市房地產(chǎn)管理法》第四十五條規(guī)定包含此含義，應直接引用該法律概念，但該條款恰恰敘述的是“預售商品房的再行轉讓”，而非預售合同的轉讓。此外，債權的轉讓，應通知債務人，債權債務的轉讓，應取得合同另一方的同意，而實踐中預購房屋再轉讓合同的當事人僅有二方，并無預售人，而且預購房屋再轉讓合同一般約定了出賣人盡快辦理房產(chǎn)證然后逐步過戶到買受人名下等內(nèi)容。因此，個人認為，預售房屋再轉讓與預售合同債權債務轉讓是不同的法律概念和法律事實，將“預售房屋再轉讓”理解為“債權債務轉讓說”實際是對現(xiàn)實生活的曲意回避和對當事人合意的嚴重違背。
二、對預購房屋再轉讓合同效力的法理分析
本人認為，預購房屋再轉讓合同無效說，沒有嚴格區(qū)分物權變動的原因與結果，未能對合同的效力與合同的履行進行區(qū)別。轉讓合同是房屋所有權發(fā)生變動的原因，房屋產(chǎn)權能否發(fā)生變動則屬于所有權變動的結果。就合同的時間程序而言，可分為合同的成立、生效、合同的履行以及合同的消滅等階段。轉讓尚未取得權屬證書的房屋，僅對房屋產(chǎn)權能否順利發(fā)生轉移，即對合同的履行有所影響，但不能決定合同是否有效。合同的效力僅僅取決于當事人的意思是否真實以及是否滿足法定的無效原因。預購房屋再轉讓合同本身是有效的，即使該合同最后不能徹底履行完畢，也不應因此而否定該合同的效力。
雖然我國合同法不承認物權行為的獨立性和無因性，但立法上已經(jīng)接受“區(qū)分物權變動的原因與結果”的原則。合同法第135條的規(guī)定就是該原則的具體體現(xiàn)，該條規(guī)定：第一百三十五條出賣人應當履行向買受人交付標的物或者交付提取標的物的單證，并轉移標的物所有權的義務�！吨袊餀喾ú莅附ㄗh稿》第7條也明確肯定了上述區(qū)分原則：“以發(fā)生物權變動為目的的原因行為，自合法成立之時生效。在不能發(fā)生物權變動的結果時，有過錯的當事人應當承擔違約責任�！� 此外，最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋(一)》第九條規(guī)定：“ 依照合同法第四十四條第二款的規(guī)定，法律、行政法規(guī)規(guī)定合同應當辦理批準手續(xù)，或者辦理批準、登記等手續(xù)才生效，在一審法庭辯論終結前當事人仍未辦理批準手續(xù)的，或者仍未辦理批準、登記等手續(xù)的，人民法院應當認定該合同未生效；法律、行政法規(guī)規(guī)定合同應當辦理登記手續(xù)，但未規(guī)定登記后生效的，當事人未辦理登記手續(xù)不影響合同的效力，合同標的物所有權及其他物權不能轉移�！薄冻鞘蟹康禺a(chǎn)管理法》第六十條規(guī)定：“ 房地產(chǎn)轉讓或者變更時，應當向縣級以上地方人民政府房產(chǎn)管理部門申請房產(chǎn)變更登記，并憑變更后的房屋所有權證書向同級人民政府土地管理部門申請土地使用權變更登記，經(jīng)同級人民政府土地管理部門核實，由同級人民政府更換或者更改土地使用權證書。法律另有規(guī)定的，依照有關法律的規(guī)定辦理�！痹摲ǖ诹粭l規(guī)定：“ 房地產(chǎn)抵押時，應當向縣級以上地方人民政府規(guī)定的部門辦理抵押登記。因處分抵押房地產(chǎn)而取得土地使用權和房屋所有權的，應當依照本章規(guī)定辦理過戶登記�！鄙鲜龇梢�(guī)定均明確體現(xiàn)了“區(qū)分物權變動的原因與結果”之原則。
此外，從比較法解釋角度看，國際統(tǒng)一私法協(xié)會1994年《國際商事合同通則》第３.3條（自始不能）第二款規(guī)定：“合同訂立之時一方當事人無權處置與合同相關聯(lián)之財產(chǎn)的事實本身，不影響合同的效力�！薄稓W洲合同法原則》第4：102條也規(guī)定：“僅僅由于合同成立時所負債務的履行不能或由于一方當事人無權處分合同關聯(lián)的財產(chǎn)，合同并不無效。”從上述有關規(guī)定看，出賣人簽約時是否取得標的物的所有權，并不影響合同的效力，如果出賣人最終仍不能取得轉讓物的所有權，應按合同履行不能承擔違約責任。參照上述規(guī)定，預購房屋再轉讓合同，其標的價值較大，合同履行過程較長，因此，更有必要認定該類合同一旦簽訂即可合法生效。
三、預購房屋再轉讓合同效力的現(xiàn)實意義
有觀點認為，禁止轉讓尚未登記領取權屬證書的預購房屋，可以預防房屋買賣投機，抑制炒樓花的蔓延。筆者認為不盡然，原因如下：1、事實上，現(xiàn)實生活中該種轉讓行為甚多，該種觀點所體現(xiàn)的立法意圖并未得以實現(xiàn)。3、在房地產(chǎn)市場發(fā)展初期，禁止轉讓尚未登記領取權屬證書的預購房屋，可能起到一定的穩(wěn)定經(jīng)濟秩序的作用，但當房地產(chǎn)市場經(jīng)濟發(fā)展到一定程度，對市場經(jīng)濟秩序的穩(wěn)定可能更需要市場因素的自然調(diào)解，而且，如果一味堅持禁止轉讓尚未登記領取權屬證書的預購房屋，則可能對市場的穩(wěn)定和發(fā)展起到破壞和阻礙作用。4、禁止轉讓尚未登記領取權屬證書的預購房屋，必然迫使當事人進而規(guī)避采取轉讓預售合同債權或債務的方式，其恰恰又助長了另一種“炒樓花”的行為，而且后者操作更為直接、經(jīng)濟、方便，發(fā)展商也常常樂意配合（多采取收取合同轉讓更名費用的配合方式），其發(fā)展勢頭甚猛，更不得不注意的是，它減少了一道產(chǎn)權過戶程序，從而使國家喪失了大量的契稅、營業(yè)稅等各種稅費。
另外，如果說禁止轉讓尚未登記領取權屬證書的預購房屋，其目的之一是為了抑制出賣人的轉讓行為，但事實卻相反，它恰恰助長了出賣人在房價上漲后常常以合同無效為由進行反悔的行為，而最終受害的確是善意買受人。如果任由當事人以合同無效為由進行反悔，將更加不利于市場交易秩序的穩(wěn)定和發(fā)展，而且給對方造成極大損失。我們知道，在合同無效情況下，只能追究對方的締約過失責任，相反，在合同有效的基礎上，將使守約方的救濟手段更加豐富，既可以選擇請求繼續(xù)履行合同，也可以選擇解除合同并追究對方違約責任。違約責任的承擔包括賠償合同履行利益等，與合同無效締約過失責任二者相比較，前者更加有利于保護善意交易一方的利益。此外，個人認為，如果預購人直接將其預購房屋作為自己的房屋，并未告知買受人尚未辦理權屬證書之事宜，并直接約定付款過戶等，對買受人隱瞞了一定的交易風險（如開發(fā)商違約拒絕交付等），受讓人也可考慮以欺詐為由申請撤銷等，該問題應具體問題具體分析，本文不作論述。
鑒于能否繼續(xù)履行預購房屋轉讓合同還取決于開發(fā)商與預購人之間房屋購銷合同關系的全部履行，如果因開發(fā)商違約等各種原因致使預購人不能順利取得產(chǎn)權證書，則預購房屋再轉讓合同即使有效也無法繼續(xù)履行，因此，當預購人以種種理由拒絕繼續(xù)履行預購房屋再轉讓合同時，作為受讓人最好選擇追究預購人不能繼續(xù)履行合同的違約責任。當然，如果預購人已經(jīng)付清房款、實際入住且具備辦理權屬登記的條件或正在申請辦理權屬登記，受讓人也可以根據(jù)實際情況選擇請求繼續(xù)履行預購房屋再轉讓合同。
綜上所述， 唯有嚴格區(qū)分物權變動的原因與結果，將合同的履行與合同的效力注意分開，才能更好的平衡靜的安全即所有權的安全和動的安全即交易的安全。承認預購房屋再轉讓合同有效，將更有利于保護誠信和善意，打擊惡意和欺詐，既不損害所有人的財產(chǎn)所有權，而且更加利于鼓勵和刺激市場交易的發(fā)展，并可抑制市場投機行為的發(fā)生。
