[ 李新天 ]——(2013-11-7) / 已閱13898次
內(nèi)容提要: 受信義務(wù)是英美法系衡平法上的理論體系，我國(guó)公司法對(duì)其進(jìn)行了有效的繼受和移植；在此基礎(chǔ)上構(gòu)建和完善受信義務(wù)理論，對(duì)我國(guó)公司法的發(fā)展至關(guān)重要。上市公司股權(quán)分散，且受公司法和證券法的雙重調(diào)整，使得上市公司更加注重董事對(duì)股東的受信義務(wù)。同時(shí)，依據(jù)受信義務(wù)原理，上市公司董事注意義務(wù)的判斷標(biāo)準(zhǔn)不應(yīng)與非上市公司有所區(qū)別。
受信義務(wù)是英美法系最難以表述的概念之一。受信義務(wù)理論適用于各種不同的情形，并且明顯地通過類比的法律科學(xué)而非原則發(fā)展起來(lái){1}。受信義務(wù)在不同的情形下具有不同的含義和內(nèi)容，在公司法下，主要是董事對(duì)公司承擔(dān)的注意和忠實(shí)義務(wù)。
一、公司法上受信義務(wù)的起源和發(fā)展
�。ㄒ唬┕痉ㄉ鲜苄帕x務(wù)的起源
受信義務(wù){(diào)2}，英文表述為fiduciary duties或fi-duciary obligations，我國(guó)學(xué)者將其翻譯為信義義務(wù){(diào)3}、受信托義務(wù){(diào)4}、誠(chéng)信義務(wù){(diào)5}、受托義務(wù){(diào)6}等�！恫既R克法律辭典》將“fiduciary”解釋為：“作為名詞，指一個(gè)具有受托人或者類似于受托人特性的人，該特性包含著委托與信任，要求審慎的善意與誠(chéng)實(shí)。作為形容詞，指信托之特性；具有信托之特點(diǎn)；與信托相類似的；與信托相關(guān)的或者建立在信托或信任基礎(chǔ)上的�！眥7}將“fiduciary duty”定義為“為他人利益將個(gè)人利益置于該他人利益控制之下的義務(wù)。這是法律所旨意的最高標(biāo)準(zhǔn)的義務(wù)”{8}。
一般認(rèn)為，受信義務(wù)是從英美信托法上的受托義務(wù)發(fā)展而來(lái)的。而“信托”是英美法最為獨(dú)特的制度{9}。具體而言，信托關(guān)系成立的基本要件至少有三：其一，指定的受益人和受托人；其二，確定的可轉(zhuǎn)移所有權(quán)于受托人之財(cái)產(chǎn)；其三，以轉(zhuǎn)移所有權(quán)為旨意將信托財(cái)產(chǎn)實(shí)際交付于受托人{(lán)10}。
英國(guó)早期判例法通過“類推適用”信托關(guān)系的方式調(diào)整公司董事與公司之間的法律關(guān)系，因?yàn)樵?844年之前英國(guó)大多數(shù)合股公司（joint stock com-panies）都未組成法人（實(shí)為合伙企業(yè)）{11}，公司通常將信托證書委托于公司的董事，從而使董事代表公司的行為取得有效性。這時(shí)，董事和公司的關(guān)系確實(shí)與信托十分相似。
�。ǘ┕痉ㄉ鲜苄帕x務(wù)的發(fā)展
現(xiàn)代公司制度的確立，使得董事和公司的關(guān)系與信托有了明顯的區(qū)別：首先，信托財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)移轉(zhuǎn)于信托受托人，而公司的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)屬于公司。其次，信托受托人的主要職責(zé)是保存和維護(hù)受托的財(cái)產(chǎn)，并盡量避免風(fēng)險(xiǎn)。而公司的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)不可避免地會(huì)面臨風(fēng)險(xiǎn)，公司雇傭董事的目的之一就是利用其甄別風(fēng)險(xiǎn)的能力為公司牟利�！岸碌牧x務(wù)應(yīng)表現(xiàn)出企業(yè)家的氣概，并接受商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)，為公司的資本帶來(lái)足夠的利潤(rùn)。”{12}因此，公司的董事較信托中的受托人享有較大的自由裁決權(quán)。最后，信托受托人以自己的名義管理和處分信托財(cái)產(chǎn)，而公司的董事卻是以公司的名義從事經(jīng)營(yíng)管理事務(wù)。
事實(shí)上，英美法系的受信義務(wù)理論發(fā)展到現(xiàn)在，已經(jīng)脫離信托法而成為內(nèi)涵異常豐富的學(xué)說(shuō)�！啊甪iduciary duty’或‘fiduciary relation’與‘duty as atrustee’或‘relation of trust’是不同的：一方面，‘受信義務(wù)’或‘受信關(guān)系’所適用的領(lǐng)域是廣泛的，在‘一方對(duì)另一方施加信任，另一方則負(fù)有受信義務(wù)’這個(gè)唯一的共同點(diǎn)上，上述概念是邏輯上的種屬關(guān)系；另一方面，除了這一共同點(diǎn)外，fiduciary并不具備trust所特有的構(gòu)成要素。”{13}也就是說(shuō)，受信義務(wù)是這樣一種理論，受信義務(wù)的產(chǎn)生取決于一方給予另一方信任的受信關(guān)系，受信義務(wù)在不同的受信關(guān)系中是不同的。這種受信義務(wù)廣泛適用于律師、監(jiān)護(hù)人、經(jīng)紀(jì)人、公司董事以及政府官員等受托人身上。
公司法上的受信義務(wù)主要是董事對(duì)公司所承擔(dān)的義務(wù)。董事對(duì)公司承擔(dān)的受信義務(wù)一般分為兩種形態(tài)，一是注意義務(wù)，二是忠實(shí)義務(wù)。其中前者是指公司中的管理者應(yīng)以適當(dāng)?shù)淖⒁夤芾砉疽悦鈸p害公司利益；后者是指公司中的管理者應(yīng)將公司利益置于自己利益之上{14}。
隨著公司治理結(jié)構(gòu)的發(fā)展和社會(huì)責(zé)任理論的強(qiáng)化，公司法上的受信義務(wù)理論不斷發(fā)展和完善。一方面，除董事外，負(fù)責(zé)公司經(jīng)營(yíng)管理和監(jiān)督的其他高層，包括高級(jí)管理人員和監(jiān)事等，甚至公司的雇員和股東，都可能對(duì)公司承擔(dān)一定的受信義務(wù)；另一方面，受信義務(wù)也不限于對(duì)公司的義務(wù)，在特定情況下，董事、高級(jí)管理人員也可能對(duì)股東直接承擔(dān)受信義務(wù)，譬如，董事與某一股東或某一類股東直接進(jìn)行交易的情形。在公司破產(chǎn)情形下，董事等高級(jí)管理人員還要對(duì)公司的債權(quán)人承擔(dān)受信義務(wù)。有學(xué)者還分析了股東、控股股東、實(shí)際控制人對(duì)公司的受信義務(wù)及股東相互之間的受信義務(wù)問題{15}。事實(shí)上，受信義務(wù)產(chǎn)生于具有信任關(guān)系的當(dāng)事人之間，且具有因適用情形而異的特性，即只要一方當(dāng)事人基于對(duì)另一方當(dāng)事人的信任而在二者之間產(chǎn)生一定的信任、委托關(guān)系，就有可能產(chǎn)生另一方當(dāng)事人的受信義務(wù)，且受信義務(wù)理論并不具有統(tǒng)一的、普適的原則，而需要根據(jù)具體的適用情形來(lái)分析，這樣公司法上受信義務(wù)所表現(xiàn)出的復(fù)雜性也就不難理解了。
二、我國(guó)立法對(duì)董事受信義務(wù)的繼受
�。ㄒ唬┯⒚婪ㄏ刀碌氖苄帕x務(wù)
公司法上受信義務(wù)的復(fù)雜性，并不妨礙對(duì)其一般原則進(jìn)行理論探討，尤其是就董事對(duì)公司和股東的受信義務(wù)而言，英美法系在長(zhǎng)期的發(fā)展過程中已經(jīng)形成了相對(duì)完善的立法和理論體系。一般而言，英美法上董事的受信義務(wù)包括注意義務(wù)和忠實(shí)義務(wù)。
按照《美國(guó)示范公司法修正本》的規(guī)定，注意義務(wù)是指董事履行義務(wù)時(shí)必須：“（1）懷有善意；（2）要像一個(gè)正常的謹(jǐn)慎之人在類似的處境下應(yīng)有的謹(jǐn)慎那樣去履行義務(wù)；（3）采用良好的方式，這是他有理由相信符合公司利益的最佳方式。”{16}
而違反忠實(shí)義務(wù)一般包括四種情形：“（1）涉及董事與公司之間的交易；（2）涉及擁有一個(gè)或者多個(gè)共同董事的公司之間的交易；（3）涉及董事利用了本應(yīng)屬于公司的機(jī)會(huì)謀利；（4）涉及董事與公司進(jìn)行同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)�！眥17}概括起來(lái)就是自我交易、競(jìng)業(yè)競(jìng)爭(zhēng)以及利用公司機(jī)會(huì)情形。
忠實(shí)義務(wù)與注意義務(wù)的區(qū)別主要在于“法院對(duì)于聲稱違反忠實(shí)義務(wù)的行為審查相當(dāng)嚴(yán)格，而對(duì)被聲稱違反注意義務(wù)的審查則相對(duì)寬松�！眥18}事實(shí)上，忠實(shí)義務(wù)側(cè)重于強(qiáng)調(diào)董事不得為了自己的個(gè)人利益而犧牲公司利益或放棄公司的最佳利益，注意義務(wù)則強(qiáng)調(diào)董事作為全面負(fù)責(zé)公司經(jīng)營(yíng)業(yè)務(wù)的管理人對(duì)公司負(fù)有積極的作為義務(wù)，必須以誠(chéng)信的方式、以普通謹(jǐn)慎之人應(yīng)有的注意從事公司經(jīng)營(yíng)決策和義務(wù)監(jiān)管，不得怠于履行職責(zé){19}。另外，董事的忠實(shí)義務(wù)與注意義務(wù)在判斷標(biāo)準(zhǔn)、責(zé)任免除、舉證責(zé)任分配及能否適用商業(yè)判斷規(guī)則等諸多方面存在區(qū)別。
（二）我國(guó)公司立法的相關(guān)規(guī)定
我國(guó)《公司法》第148條、第149條規(guī)定了董事的勤勉和忠實(shí)義務(wù)。此外，有關(guān)上市公司的準(zhǔn)則和指引中也有關(guān)于董事受信義務(wù)的規(guī)定。如《關(guān)于在上市公司建立獨(dú)立董事制度的指導(dǎo)意見》第1條第二款規(guī)定：獨(dú)立董事對(duì)上市公司及全體股東負(fù)有誠(chéng)信與勤勉義務(wù)。獨(dú)立董事應(yīng)當(dāng)按照相關(guān)法律法規(guī)、本指導(dǎo)意見和公司章程的要求，認(rèn)真履行職責(zé)，維護(hù)公司整體利益，尤其要關(guān)注中小股東的合法權(quán)益不受損害。獨(dú)立董事應(yīng)當(dāng)獨(dú)立履行職責(zé)，不受上市公司主要股東、實(shí)際控制人或者其他與上市公司存在利害關(guān)系的單位或個(gè)人的影響。獨(dú)立董事原則上最多在5家上市公司兼任獨(dú)立董事，并確保有足夠的時(shí)間和精力有效地履行獨(dú)立董事的職責(zé)。又如《上海證券交易所股票上市規(guī)則》第3. 1.5條規(guī)定：“董事應(yīng)當(dāng)履行的忠實(shí)義務(wù)和勤勉義務(wù)包括以下內(nèi)容：（一）原則上應(yīng)當(dāng)親自出席董事會(huì)會(huì)議，以合理的謹(jǐn)慎態(tài)度勤勉行事，并對(duì)所議事項(xiàng)發(fā)表明確意見；因故不能親自出席董事會(huì)會(huì)議的，應(yīng)當(dāng)審慎地選擇受托人；（二）認(rèn)真閱讀公司各項(xiàng)商務(wù)、財(cái)務(wù)報(bào)告和公共傳媒有關(guān)公司的重大報(bào)道，及時(shí)了解并持續(xù)關(guān)注公司業(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)管理狀況和公司已經(jīng)發(fā)生的或者可能發(fā)生的重大事項(xiàng)及其影響，及時(shí)向董事會(huì)報(bào)告公司經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中存在的問題，不得以不直接從事經(jīng)營(yíng)管理或者不知悉有關(guān)問題和情況為由推卸責(zé)任；（三）《證券法》、《公司法》有關(guān)規(guī)定和社會(huì)公認(rèn)的其他忠實(shí)義務(wù)和勤勉義務(wù)�！�
可見，我國(guó)公司立法繼受了英美法系董事的受信義務(wù)理論，規(guī)定了董事的勤勉和忠實(shí)義務(wù)。當(dāng)然，有學(xué)者認(rèn)為，勤勉義務(wù)僅指董事參加公司事務(wù)之管理的義務(wù){(diào)20}，只是注意義務(wù)的一種表現(xiàn)形式而非其全部?jī)?nèi)容，我國(guó)公司法沒有使用注意義務(wù)的概念是立法的漏洞{21}。同時(shí)，我國(guó)公司立法對(duì)董事受信義務(wù)的規(guī)定還表現(xiàn)出立法層級(jí)較低（以部門規(guī)章為主）和主要以上市公司為規(guī)制對(duì)象等特點(diǎn)。
�。ㄈ┪握f(shuō)及其批駁
值得注意的是，盡管立法上采納了受信義務(wù)理論，理論界仍然有相當(dāng)一部分學(xué)者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)借鑒大陸法系國(guó)家的“委任說(shuō)”來(lái)解釋公司與董事之間的關(guān)系。如有學(xué)者認(rèn)為，我國(guó)董事與公司的關(guān)系理論不宜引入信托說(shuō)，“信托制度原是英美法的制度，對(duì)于我們這樣有習(xí)慣于大陸法系久遠(yuǎn)傳統(tǒng)的國(guó)家，幾乎是很陌生的。如果用其解釋公司與董事的關(guān)系，人們?cè)诹?xí)慣上心理上都很難接受。相反，引用委任關(guān)系說(shuō)明公司與董事關(guān)系，比較符合中國(guó)人的習(xí)慣和傳統(tǒng)”{22}。
所謂委任說(shuō)，是指就公司與董事的關(guān)系而言，公司作為委托人，董事作為受托人，委任標(biāo)的則是公司財(cái)產(chǎn)的管理與經(jīng)營(yíng)。委任說(shuō)是大陸法系國(guó)家解釋公司與董事關(guān)系的理論。如《日本商法典》第254條之一第3項(xiàng)規(guī)定：“公司和董事之間的關(guān)系，依照關(guān)于委任的規(guī)定。”而委任則被規(guī)定于《日本民法典》第3編“債權(quán)”中的第2章“契約”之第10節(jié)即第643條至656條。與此類似，我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“公司法”第192條規(guī)定：“公司與董事間之關(guān)系，除本法另有規(guī)定外，依民法關(guān)于委任之規(guī)定�！迸_(tái)灣地區(qū)“民法”第528條規(guī)定：“稱委任者，謂當(dāng)事人約定，一方委托他方處理事務(wù)，他方為處理之契約。”
筆者認(rèn)為采用委任說(shuō)解釋公司和董事關(guān)系的主張甚值商榷：
首先，采用委任說(shuō)將帶來(lái)立法上的不便。如前所述，我國(guó)現(xiàn)行公司立法采納了英美法系的受信義務(wù)理論，直接規(guī)定了董事的勤勉和忠實(shí)義務(wù)。若采納委任說(shuō)，則需要“一方面，在民法通則中補(bǔ)充關(guān)于委任的規(guī)定”，“一方面，在公司法上明確規(guī)定，公司與董事的關(guān)系適用委任規(guī)定”{23}。這無(wú)疑需要付出巨大的立法成本。
其次，委任說(shuō)不能科學(xué)地解釋現(xiàn)代公司制度下公司和董事之間的關(guān)系。第一，在委任關(guān)系中，受任人的義務(wù)只限于相當(dāng)于注意義務(wù)的善管義務(wù)，而無(wú)法推導(dǎo)出董事的忠實(shí)義務(wù)。即使在日本公司法理論界，也已普遍承認(rèn)將董事義務(wù)劃分為注意義務(wù)和忠實(shí)義務(wù)的必要{24}。當(dāng)然，日本學(xué)者對(duì)上述劃分的具體含義也有一些爭(zhēng)議：有的認(rèn)為董事的注意義務(wù)是最基本的義務(wù)，忠實(shí)義務(wù)只不過是注意義務(wù)在股份公司中強(qiáng)化后的特別規(guī)定；也有的學(xué)者認(rèn)為，這兩種義務(wù)是并列的關(guān)系，董事的競(jìng)業(yè)禁止義務(wù)、與公司交易和董事報(bào)酬的特殊規(guī)定，都屬于忠實(shí)義務(wù)之內(nèi)，這樣，注意義務(wù)和忠實(shí)義務(wù)就可以涵蓋董事的各種具體義務(wù){(diào)25}。第二，委任所處理的事項(xiàng)僅限于委任人委托的事項(xiàng)并應(yīng)嚴(yán)格執(zhí)行，受任人不能自由處理或越權(quán)處理，而董事對(duì)公司事務(wù)享有較大的自由決斷權(quán)。第三，委任實(shí)際上僅處理委任人與受任人之間的內(nèi)部關(guān)系，并不對(duì)外產(chǎn)生效力。而董事的受信義務(wù)盡管一般是對(duì)公司的義務(wù)，現(xiàn)代公司法越來(lái)越強(qiáng)調(diào)董事對(duì)公司股東和公司債權(quán)人的義務(wù){(diào)26}。
再次，主張委任說(shuō)的學(xué)者并未真正理解受信義務(wù)理論的內(nèi)涵。受信義務(wù)雖起源于對(duì)信托義務(wù)的類推適用，但已經(jīng)與信托義務(wù)有了巨大的差別。公司法上的受信義務(wù)是專門被改造用以說(shuō)明公司和董事關(guān)系的理論，是在公司和董事之間基于信任關(guān)系而產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)關(guān)系群。此外，我國(guó)固然主要繼受大陸法系的法律傳統(tǒng)，但不可否認(rèn)的是，我國(guó)的商事立法尤其是公司法主要借鑒的是英美法系國(guó)家的制度和理論。作為法治相對(duì)落后的國(guó)家，盲目地給自己的法律傳統(tǒng)貼上英美法系或大陸法系的標(biāo)簽并無(wú)太大實(shí)益，動(dòng)輒用“人們的習(xí)慣和感情”代替嚴(yán)謹(jǐn)?shù)膶W(xué)術(shù)思辨更是不可取的。
最后，受信義務(wù)理論可以為我國(guó)立法所借鑒。事實(shí)上，真正構(gòu)成我國(guó)繼受受信義務(wù)理論障礙的是其衡平法性質(zhì)。受信義務(wù)理論起源于衡平法上的信托制度，衡平法關(guān)注個(gè)案的具體情節(jié)，且程序上更加靈活，“沒有了‘衡平法’技巧做支撐，‘受信’概念就僅僅是包含了一些僵化的規(guī)條”{27}。但是，應(yīng)當(dāng)看到的是，英美法系公司法上的受信義務(wù)在判例和學(xué)理研究的基礎(chǔ)上已然具有了相對(duì)確定的理論構(gòu)架，在準(zhǔn)確界定受信義務(wù)的概念、將相對(duì)確定的理論規(guī)范化、立法化的基礎(chǔ)上，完全可以在衡平法之外確立制定法上的受信義務(wù)體系。至于受信義務(wù)理論中尚不確定的部分，則可以交由法官自由裁量。
綜上所述，在立法已經(jīng)借鑒受信義務(wù)理論的前提下，如何發(fā)展和完善這一理論為立法和司法實(shí)踐提供理論支撐是學(xué)術(shù)研究的中心任務(wù)。
三、上市公司董事受信義務(wù)的若干問題
國(guó)內(nèi)學(xué)者對(duì)“上市公司董事”這一特殊群體的受信義務(wù)問題未給予過多的關(guān)注，一個(gè)隱含的前提似乎是，在董事的受信義務(wù)問題上，沒有必要對(duì)上市公司和非上市公司進(jìn)行區(qū)分。筆者則認(rèn)為，上市公司股權(quán)分散，且受到公司法和證券法的雙重調(diào)整，相應(yīng)地，上市公司董事的受信義務(wù)表現(xiàn)出自身的特性：一方面，證券立法強(qiáng)調(diào)董事對(duì)公司股東和潛在投資者的受信義務(wù)；另一方面，董事等內(nèi)部人的受信義務(wù)理論在追究?jī)?nèi)幕交易民事責(zé)任方面發(fā)揮著重要的作用。
�。ㄒ唬┒聦�(duì)股東的受信義務(wù)
受信義務(wù)是在具有受信關(guān)系的當(dāng)事人之間產(chǎn)生的，并且僅在當(dāng)事人之間存在。英國(guó)公司法上的受信義務(wù)經(jīng)歷了一個(gè)循環(huán)式的發(fā)展變化，在不承認(rèn)公司的獨(dú)立法人資格的時(shí)期，董事作為股東的受托人對(duì)股東承擔(dān)受信義務(wù)；《1856年股份公司法》頒布后，開始強(qiáng)調(diào)公司的獨(dú)立人格，此時(shí)判例法就傾向于視董事為公司的受托人，只對(duì)公司負(fù)有受信義務(wù){(diào)28}。在現(xiàn)代英美公司法尤其是美國(guó)公司法中，傳統(tǒng)公司法將受信義務(wù)的對(duì)象僅限于公司的觀點(diǎn)已被廢除。判例法通過將緊密型公司看做合伙組織，將董事和股東類比為合伙人的方式，最終確立了董事對(duì)公司股東承擔(dān)民事責(zé)任的原則{29}。因此，在大多數(shù)情況下，董事對(duì)作為整體的公司而不是單個(gè)股東或某類股東承擔(dān)義務(wù)；但是，如果一位董事直接與一位股東發(fā)生來(lái)往或者其行為以某種方式損害了某位股東的經(jīng)濟(jì)利益，那么，這位董事很可能就要直接對(duì)股東負(fù)責(zé){30}。
筆者認(rèn)為，公司和董事之間的受信關(guān)系與董事和股東之間的受信關(guān)系是兩個(gè)不同的問題。一般情況下，基于董事和公司之間的信任、委托關(guān)系產(chǎn)生董事對(duì)公司的受信義務(wù)；在董事與股東之間基于一定的原因產(chǎn)生信任、委托關(guān)系時(shí)，又在董事與股東之間產(chǎn)生另外的受信義務(wù)，這種受信義務(wù)不同于董事對(duì)公司的受信義務(wù)，只是它同樣要求董事善意地、謹(jǐn)慎地、忠實(shí)地履行自己的義務(wù)以免損害股東的權(quán)益。
�。ǘ┦苄帕x務(wù)歸責(zé)理論
受信義務(wù)歸責(zé)理論，是美國(guó)判例法追究?jī)?nèi)幕交易民事責(zé)任的基礎(chǔ)理論，由美國(guó)最高法院在Chiarel-la案中發(fā)展出來(lái)。根據(jù)該理論，一位內(nèi)幕人員與局外人的交易被裁定違法之前，必須與發(fā)行人公司之間存在一種法律關(guān)系，而該法律關(guān)系是內(nèi)幕交易信息的來(lái)源，也是內(nèi)幕人員負(fù)有公開義務(wù)的法律依據(jù){31}。當(dāng)然，由于受信義務(wù)歸責(zé)理論的局限性，使得與公司和股東不具有受信關(guān)系的其他內(nèi)幕信息獲得者逃脫法律的制裁，美國(guó)判例法又發(fā)展出來(lái)信息泄露理論及盜用理論作為內(nèi)幕交易的歸責(zé)理論�，F(xiàn)今，美國(guó)證券法上的內(nèi)幕交易歸責(zé)理論已經(jīng)發(fā)展出一套完整的體系：如果是傳統(tǒng)內(nèi)部人、推定內(nèi)部人從事內(nèi)幕交易，則依據(jù)受信關(guān)系理論歸責(zé)；如果是外部人利用內(nèi)部人（包括傳統(tǒng)內(nèi)部人和推定內(nèi)部人）泄露的內(nèi)幕信息從事內(nèi)幕交易，則依據(jù)信息泄露理論歸責(zé)；如果是外部人盜用、竊取內(nèi)幕信息，則依據(jù)盜用理論歸責(zé){32}。
美國(guó)內(nèi)幕交易歸責(zé)理論的提出有其特定的立法和實(shí)踐背景。美國(guó)規(guī)制內(nèi)幕交易的立法主要是1934年《證券交易法》的第10節(jié)（b）。該條規(guī)定：“任何人直接或間接利用州際商業(yè)工具或方法或郵政，或利用任何全國(guó)性證券交易所的任何設(shè)施，從事下列行為皆為非法：在購(gòu)買或銷售已在證券交易所注冊(cè)或未如此注冊(cè)的任何證券時(shí)，違反證券交易委員會(huì)制定的為公共利益或保護(hù)投資者所必要或適當(dāng)?shù)囊?guī)則和條例，利用或使用任何操縱性、欺騙性手段或計(jì)謀。”證券交易委員會(huì)根據(jù)《證券交易法》的授權(quán)，制定了貫徹實(shí)施第10節(jié)（b）的一系列規(guī)則，在這些規(guī)則中以《規(guī)則10b-5》最為重要。該規(guī)則規(guī)定：“任何人員直接或間接利用任何方式、或者州際商業(yè)工具、或者郵政、或者全國(guó)性證券交易所的任何設(shè)施從事下列行為，均為非法：（1）使用任何手段、計(jì)劃或詭計(jì)進(jìn)行欺詐；（2）進(jìn)行重要事實(shí)錯(cuò)誤陳述、或遺漏陳述根據(jù)行為時(shí)的情況避免產(chǎn)生誤導(dǎo)的重要事實(shí)；（3）從事與證券買賣有關(guān)的、導(dǎo)致或?qū)⒁獙?dǎo)致欺詐或欺騙任何人的任何行為、做法或商業(yè)活動(dòng)。”
盡管《規(guī)則10b-5》并不是法律而只是證券交易委員會(huì)的行政規(guī)章，但是它在美國(guó)反證券內(nèi)幕交易中卻扮演著極為重要的角色。美國(guó)證券法權(quán)威Louis Loss教授和Joel Seligman教授認(rèn)為，在美國(guó)所有法典中，幾乎再也找不到第二例像《規(guī)則10b-5》這樣的法規(guī)，通過立法、行政、司法的相互作用、相互影響，從短短的條文衍生出如此眾多的內(nèi)容，可謂開天辟地第一遭{33}。
但是，從這些規(guī)定中并不能直接找到規(guī)制內(nèi)幕交易的合法性依據(jù)，也就是說(shuō)，僅僅是立法上的禁止尚不足以說(shuō)明內(nèi)幕交易行為人承擔(dān)法律責(zé)任的義務(wù)來(lái)源，或者至少是不能充分說(shuō)明，因?yàn)楹苋菀紫萑胪x反復(fù)的泥潭。在美國(guó)法院的一則案例中，法官明確指出：……這種義務(wù)并不是來(lái)自“第10節(jié)（b）”和《規(guī)則10b-5》，如果是的話，那么實(shí)際上是循環(huán)論證。這是一種來(lái)自于證券法之外的一種誠(chéng)信關(guān)系{34}。更何況，對(duì)內(nèi)幕交易進(jìn)行規(guī)制從來(lái)就不是不證自明的真理，反對(duì)內(nèi)幕交易規(guī)制的學(xué)者大有人在{35}，贊成內(nèi)幕交易規(guī)制理論的學(xué)者可以從各個(gè)方面對(duì)反對(duì)派的學(xué)者進(jìn)行批判，但最終都要回到如何追究?jī)?nèi)幕交易法律責(zé)任的問題上來(lái)，都無(wú)法回避內(nèi)幕交易不法行為的義務(wù)來(lái)源問題。受信義務(wù)歸責(zé)理論回答了這一問題。
受信義務(wù)歸責(zé)理論在追究?jī)?nèi)幕交易法律責(zé)任方面發(fā)揮著重要作用：
首先，也是最重要的，受信義務(wù)歸責(zé)理論為內(nèi)幕交易行為的不法性提供了義務(wù)來(lái)源。公司的董事、高級(jí)管理人員等內(nèi)部人利用內(nèi)幕信息從事證券交易，將自己的利益置于公司和股東的利益之上，違反了對(duì)公司和股東承擔(dān)的受信義務(wù)，應(yīng)據(jù)此承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。
其次，受信義務(wù)歸責(zé)理論不僅是一項(xiàng)獨(dú)立的歸責(zé)原則，同時(shí)也為信息泄露理論提供理論依據(jù)。信息泄露理論也是在美國(guó)判例法中發(fā)展出來(lái)的內(nèi)幕交易歸責(zé)原理。在信息泄露理論下，只有泄露信息者對(duì)公司承擔(dān)受信義務(wù)，接受信息者才因?yàn)槔^受這一受信義務(wù)而對(duì)其利用或再次泄露信息的行為承擔(dān)責(zé)任。美國(guó)最高法院在著名的Dirks案中主張：“只有在內(nèi)部人違反對(duì)股東的受信義務(wù)將信息泄露給接受信息者，且接受信息者知道或應(yīng)該知道內(nèi)部人違反義務(wù)時(shí)，接受信息者才對(duì)公司的股東負(fù)有不得利用重要的非公開信息進(jìn)行交易的受信義務(wù)�！眥36}
最后，受信義務(wù)歸責(zé)理論能夠合理地確定內(nèi)幕人員的范圍。內(nèi)幕人員是指利用內(nèi)幕信息從事證券交易的行為人，包括但不限于公司內(nèi)部人（包括傳統(tǒng)內(nèi)部人和推定內(nèi)部人）。與操縱市場(chǎng)和欺詐等不正當(dāng)交易行為不同，證券法只是禁止擁有內(nèi)幕信息的內(nèi)幕人員利用該信息從事證券交易，而非一般性地禁止任何人從事內(nèi)幕交易，事實(shí)上，在現(xiàn)代證券市場(chǎng)上，市場(chǎng)分析人員利用分析結(jié)論從事證券交易被認(rèn)為不可或缺。受信義務(wù)歸責(zé)理論通過判斷受信義務(wù)是否存在，合理地確定內(nèi)幕人員的范圍，使不具有受信義務(wù)的行為人免于被追究法律責(zé)任[1]。
我國(guó)《證券法》第76條明確規(guī)定：“內(nèi)幕交易行為給投資者造成損失的，行為人應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)賠償責(zé)任�！钡�，在我國(guó)司法實(shí)踐中，尚無(wú)一例內(nèi)幕交易行為被追究民事賠償責(zé)任。造成這一現(xiàn)象的原因是多方面的，其中最重要的是缺乏明確的立法依據(jù)，無(wú)法對(duì)內(nèi)幕交易民事責(zé)任的構(gòu)成要件進(jìn)行立法分析。筆者主張，在公司法借鑒受信義務(wù)理論的基礎(chǔ)上，通過證券法確立內(nèi)幕交易侵權(quán)行為的一般構(gòu)成要件，包括內(nèi)部人、違反受信義務(wù)的行為、投資者的損害、行為和損害結(jié)果之間的因果關(guān)系等。這一設(shè)想如果能夠得到論證和實(shí)現(xiàn)，對(duì)于追究?jī)?nèi)幕交易行為人的民事責(zé)任，從而有效地遏制內(nèi)幕交易行為無(wú)疑具有重大的意義。
�。ㄈ┳⒁饬x務(wù)的判斷標(biāo)準(zhǔn)
我國(guó)公司法對(duì)董事的受信義務(wù)進(jìn)行了規(guī)定，這些規(guī)定側(cè)重于忠實(shí)義務(wù)，“似乎沒有任何一部公司法規(guī)將董事‘忠實(shí)義務(wù)’的具體內(nèi)容做出如現(xiàn)行中國(guó)公司法般細(xì)致的開列”{37}，而僅原則性地規(guī)定了注意義務(wù)中的勤勉義務(wù)，并且未給出注意義務(wù)的判斷標(biāo)準(zhǔn)。這無(wú)疑會(huì)給司法適用帶來(lái)困難。
注意義務(wù)的判斷標(biāo)準(zhǔn)在英國(guó)公司法上經(jīng)歷了從主觀標(biāo)準(zhǔn)到主客觀結(jié)合標(biāo)準(zhǔn)的轉(zhuǎn)變。早期的英國(guó)判例法中適用的是主觀標(biāo)準(zhǔn)，即以董事自身所有的知識(shí)、經(jīng)驗(yàn)來(lái)判斷其是否履行了注意義務(wù)。為了克服主觀判斷標(biāo)準(zhǔn)的弊端，現(xiàn)代英國(guó)在董事注意義務(wù)的判斷標(biāo)準(zhǔn)上采用的是主客觀相結(jié)合的標(biāo)準(zhǔn)，即將董事必須具有一個(gè)在公司里與董事履行同樣職能的人具有的一般知識(shí)、技能和經(jīng)驗(yàn)作為客觀標(biāo)準(zhǔn)，僅在董事為某個(gè)領(lǐng)域的專業(yè)人士時(shí)采用主觀標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)其提出更高的要求。而在美國(guó)，則一直堅(jiān)持使用的是客觀標(biāo)準(zhǔn)，即要求董事履行一個(gè)在同樣情況下出于同樣地位的具有一般謹(jǐn)慎的人所應(yīng)有的注意去處理公司事務(wù)，同時(shí)又引入了經(jīng)營(yíng)判斷規(guī)則對(duì)董事的利益加以保護(hù)。1970年重修的美國(guó)標(biāo)準(zhǔn)商業(yè)公司法將注意義務(wù)的判斷標(biāo)準(zhǔn)歸納為三個(gè)方面的內(nèi)容：（1）善意地；（2）以一個(gè)一般謹(jǐn)慎之人在相同的地位相似的情況下應(yīng)有的注意；（3）以一種其合理認(rèn)為符合公司最佳利益的方式{38}。
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