[ 唐青林 ]——(2013-11-18) / 已閱10968次
編者注：
（1）為避免泄露商業(yè)秘密，本文中涉及的公司名/人名/技術(shù)名，均作了技術(shù)處理。
（2）關(guān)于侵犯商業(yè)秘密的司法鑒定，唐青林律師的觀點(diǎn)是：司法鑒定人只應(yīng)就涉案技術(shù)是否“不為公眾所知悉”、侵權(quán)人使用的技術(shù)信息與權(quán)利人主張的技術(shù)信息是否存在“相同”或“實(shí)質(zhì)性相同”得出結(jié)論即可，至于某項(xiàng)技術(shù)是否重要，鑒定結(jié)論不應(yīng)予以結(jié)論，否則就是越俎代庖。某項(xiàng)技術(shù)信息是否重要，應(yīng)考慮其在市場上、在商業(yè)應(yīng)用中是否重要，不屬鑒定范圍，應(yīng)交由法官獨(dú)立判斷。
（3）北京唐青林律師是商業(yè)秘密法律領(lǐng)域?qū)I(yè)律師，在中國法制出版社出版了著作《商業(yè)秘密實(shí)務(wù)精解與百案評析 》，他關(guān)于商業(yè)秘密法律保護(hù)的觀點(diǎn)和案例多次被《知識(shí)產(chǎn)權(quán)報(bào)》、《科技日報(bào)》、《企業(yè)觀察報(bào)》等媒體廣泛報(bào)道。歡迎就商業(yè)秘密司法鑒定問題與唐青林律師交流切磋，聯(lián)系電話18601900636，郵箱lawyer3721@163.com。
SY市人民檢察院：
我作為涉嫌侵犯商業(yè)秘密案件犯罪嫌疑人劉勁松的律師，以及SY威銘電子科技有限公司（“威銘公司”）的法律顧問，收到該案湖南省某某司法鑒定所《鑒定意見書》（湘司鑒字201300001號、湘司鑒字201300002號）后，仔細(xì)閱讀該兩份《鑒定意見書》，提出如下法律意見，供貴院參考：
一、《鑒定意見書》證明劉勁松的和SY威銘電子科技有限公司不存在侵犯商業(yè)秘密的事實(shí)
根據(jù)我國目前知識(shí)產(chǎn)權(quán)尤其是商業(yè)秘密領(lǐng)域的審判實(shí)踐，判斷是否構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密，第一步應(yīng)該首先明確“秘密點(diǎn)”是否“不為公眾所知悉”，然后第二步判斷涉嫌侵權(quán)的軟件和權(quán)利人的軟件的“秘密點(diǎn)”是否相同或者實(shí)質(zhì)性相同。
結(jié)合本案，判斷思路為：
第一步：明確“秘密點(diǎn)”。湘司鑒字201300001號《司法鑒定意見》結(jié)論為：“委托人提交鑒定的匯龍2008 源代碼的整體組合屬于不為公眾所知悉的技術(shù)信息”，根據(jù)該司法鑒定意見，確定了“匯龍2008 源代碼的整體組合”為“不為公眾所知悉”的技術(shù)信息，是本案需要作為商業(yè)秘密保護(hù)的“秘密點(diǎn)”。辯護(hù)人希望檢察官高度關(guān)注此點(diǎn)，此為本案核心要點(diǎn)，后續(xù)一切爭議，包括是否相同或?qū)嵸|(zhì)性相同，均圍繞這個(gè)核心展開。
第二步：判斷涉嫌侵權(quán)的軟件和權(quán)利人的軟件的“秘密點(diǎn)”是否相同或者實(shí)質(zhì)性相同。湘司鑒字201300002號《司法鑒定意見》“匯龍2008 源代碼與威銘2008 源代碼相比較，整體差異較大”。
既然本案“秘密點(diǎn)”為“匯龍2008 源代碼的整體組合”，而“匯龍2008 源代碼與威銘2008 源代碼相比較，整體差異較大”，足以充分證明二者不相同或者不存在實(shí)質(zhì)性相同。
結(jié)合上述司法鑒定意見，檢察官和法官一眼便知，本案劉勁松或SY威銘電子科技有限公司不構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密，更不構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密罪。
二、進(jìn)行“非公知性”鑒定的湘司鑒字201300001號《司法鑒定意見》存在的問題
湘司鑒字201300001號《司法鑒定意見》結(jié)論為：
1、委托人提交鑒定的匯龍2008 源代碼的整體組合屬于不為公眾所知悉的技術(shù)信息。
2、2008 在2008總線電纜測試系統(tǒng)中是不可或缺的重要核心技術(shù)信息。
辯護(hù)律師認(rèn)為，該《鑒定意見書》結(jié)論不規(guī)范，讓不懂計(jì)算機(jī)技術(shù)的法官、檢察官、律師無所適從，不知該如何使用該《司法鑒定意見》：
（1）根據(jù)該司法鑒定意見確定了本案“秘密點(diǎn)”為“匯龍2008 源代碼的整體組合”；這是令辯護(hù)人滿意的地方，至少把案件“秘密點(diǎn)”確定了。
（2）但是，該結(jié)論第二點(diǎn)非常不規(guī)范，存在司法鑒定意見越俎代庖、誤導(dǎo)司法機(jī)關(guān)辦案人員的可能�！度珖舜蟪Ｎ瘯�(huì)關(guān)于司法鑒定管理問題的決定》規(guī)定“司法鑒定是指在訴訟活動(dòng)中鑒定人運(yùn)用科學(xué)技術(shù)或者專門知識(shí)對訴訟涉及的專門性問題進(jìn)行鑒別和判斷并提供鑒定意見的活動(dòng)”，《司法鑒定意見》可以“運(yùn)用科學(xué)技術(shù)或者專門知識(shí)”對某項(xiàng)技術(shù)屬于“不為公眾所知悉”的技術(shù)狀態(tài)做出司法鑒定，而不能越俎代庖，對某項(xiàng)技術(shù)的“重要性”做出判斷。
某項(xiàng)技術(shù)信息是否重要，應(yīng)考慮其在市場上、在商業(yè)應(yīng)用中是否重要，不屬于“運(yùn)用科學(xué)技術(shù)或者專門知識(shí)對專門性問題進(jìn)行鑒別和判斷”，不屬于法定的鑒定范圍，應(yīng)交由法官根據(jù)法庭上根據(jù)控辯雙方的控辯進(jìn)行獨(dú)立判斷。
三、進(jìn)行“同一性比對”的湘司鑒字201300002號《司法鑒定意見》部分結(jié)論存在的問題
在同一性比對方面，湘司鑒字201300002號《司法鑒定意見》有三點(diǎn)司法鑒定意見：
1、匯龍2008 源代碼與威銘2008 源代碼相比較，整體差異較大，但雙方的源代碼文件中存在相當(dāng)部分相同和實(shí)質(zhì)性相同代碼段，這些程序代碼是雙方模塊主要功能實(shí)現(xiàn)的重要組成部分。
2、匯龍2008 源代碼與威銘2008 源代碼出現(xiàn)相當(dāng)多的“相互復(fù)制”情況。
3、在匯龍2008 配置的BG模塊、WT模塊、CQ模塊中，BG模塊和WT模塊是主要模塊，BG模塊和WT模塊用于完成設(shè)備通信和信息交換，CQ模塊為次要模塊，其主要目的在于監(jiān)聽和記錄BG與WT之間的通信工作，它無法獨(dú)立工作，只依存于BG和WT模塊。
（1）辯護(hù)人非常高興地看到該《司法鑒定意見》判定“匯龍2008 源代碼與威銘2008 源代碼相比較，整體差異較大”，結(jié)合湘司鑒字201300001號《司法鑒定意見》確定的“秘密點(diǎn)”為“匯龍2008 源代碼的整體組合”，既然“秘密點(diǎn)”差異較大”，足以充分證明二者不相同或者不存在實(shí)質(zhì)性相同，檢察官和法官一眼便知，本案不構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密，更不構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密罪。
（2）辯護(hù)人非常遺憾地注意到，該司法鑒定意見在得出“匯龍2008 源代碼與威銘2008 源代碼相比較，整體差異較大”的結(jié)論后，又饒開本應(yīng)直接認(rèn)定二者不相同或者不存在實(shí)質(zhì)性相同的結(jié)論，接著說“雙方的源代碼文件中存在相當(dāng)部分相同和實(shí)質(zhì)性相同代碼段”，這實(shí)在令辯護(hù)人不解。
首先，這種措辭不科學(xué)，不符合《全國人大常委會(huì)關(guān)于司法鑒定管理問題的決定》第十二條、《司法鑒定程序通則》第三條關(guān)于司法鑒定應(yīng)當(dāng)尊重科學(xué)的要求。（I）“存在相當(dāng)部分相同和實(shí)質(zhì)性相同代碼段”，只能證明存在部分代碼段“相同和實(shí)質(zhì)性相同”，而不是涉案的匯龍2008 源代碼與威銘2008 源代碼“相同和實(shí)質(zhì)性相同”；（II）“相當(dāng)部分”是多少比例？是否足以判斷匯龍2008 源代碼與威銘2008 源代碼“相同和實(shí)質(zhì)性相同”？如果不能針對“秘密點(diǎn)”是否相同或?qū)嵸|(zhì)性相同得出結(jié)論，這種比對就沒有任何意義，這種司法鑒定意見讓法官和檢察官無所適從，讓案件陷入混亂。
（4）“相互復(fù)制”是什么意思？究竟誰復(fù)制誰的？“你抄襲我的、我抄襲你的？”這種描述竟然出現(xiàn)在用于刑事訴訟的司法意見結(jié)論中，非常不嚴(yán)肅、不科學(xué)。
（5）在同一性鑒定中，鑒定人還是忍不住對技術(shù)重要性得出鑒定結(jié)論。法律交給司法鑒定人的任務(wù)是：出具司法鑒定意見明確涉案技術(shù)是否存在“相同”或“實(shí)質(zhì)性相同”的情況即可。至于某項(xiàng)技術(shù)是否重要，與你司法鑒定人何干？非要對不該鑒定的內(nèi)容得出結(jié)論，就是越俎代庖。本案司法鑒定意見沒有針對“秘密點(diǎn)”亦即“匯龍2008 源代碼與威銘2008 源代碼整體組合”是否 “相同”或“實(shí)質(zhì)性相同”得出清晰明確的司法鑒定結(jié)論，相反又針對局部某項(xiàng)技術(shù)進(jìn)行重要性點(diǎn)評。某項(xiàng)技術(shù)信息是否重要，應(yīng)考慮其在市場上、在商業(yè)應(yīng)用中是否重要，不屬于“運(yùn)用科學(xué)技術(shù)或者專門知識(shí)對專門性問題進(jìn)行鑒別和判斷”，不屬于法定的鑒定范圍，應(yīng)交由法官根據(jù)法庭上根據(jù)控辯雙方的控辯進(jìn)行獨(dú)立判斷。
四、計(jì)算機(jī)軟件侵犯商業(yè)秘密的《司法鑒定意見》本應(yīng)包括哪些內(nèi)容
《全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于司法鑒定管理問題的決定》中提出，司法鑒定是指在訴訟活動(dòng)中鑒定人運(yùn)用科學(xué)技術(shù)或者專門知識(shí)對訴訟涉及的專門性問題進(jìn)行鑒別和判斷并提供鑒定意見的活動(dòng)。
根據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》的規(guī)定，人民法院對專門性問題認(rèn)為需要鑒定的，應(yīng)當(dāng)交由法定鑒定部門鑒定；沒有法定鑒定部門的，由人民法院指定的鑒定部門鑒定。
根據(jù)民事訴訟法，司法鑒定的對象是“專門性問題”。具體到涉及商業(yè)秘密的案件中，司法鑒定的范圍主要包括兩個(gè)方面：（1）權(quán)利人所訴被侵權(quán)的商業(yè)秘密技術(shù)信息是否為“不為公眾所知悉”；（2）侵權(quán)人與權(quán)利人的商業(yè)秘密是否“相同”或者“實(shí)質(zhì)性相同”。
具體到本案，就應(yīng)該鑒定：匯龍2008 源代碼整體組合是否“不為公眾所知悉”；匯龍2008 源代碼與威銘2008 源代碼“整體組合”之間是否“相同”或者“實(shí)質(zhì)性相同”。
五、司法鑒定意見的結(jié)論措辭應(yīng)該清晰明確
（一）參考他案，司法鑒定意見的結(jié)論應(yīng)該是清晰的、明確的
辯護(hù)人摘抄包括國家科技部下屬的北京國科知識(shí)產(chǎn)權(quán)司法鑒定中心在內(nèi)的兩個(gè)鑒定意見明確的司法鑒定意見，供貴檢察院參考。通過參考這些司法鑒定意見，就可以知悉本案司法鑒定意見的錯(cuò)誤之處。
1、重慶海威康醫(yī)療儀器有限公司與重慶名希醫(yī)療器械有限公司等侵犯計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)糾紛上訴案【重慶市高級人民法院民事判決書 (2011)渝高法民終字第146號】
法院根據(jù)海威康公司的申請，委托北京國科知識(shí)產(chǎn)權(quán)司法鑒定中心對名希公司生產(chǎn)的顱內(nèi)壓無創(chuàng)檢測分析儀所采用的計(jì)算機(jī)軟件與海威康公司享有著作權(quán)的計(jì)算機(jī)軟件是否相同或?qū)嵸|(zhì)性相同進(jìn)行鑒定。鑒定中心出具了國科知鑒字（2010）04號《司法鑒定意見書》，其鑒定意見為：1、海威康公司無創(chuàng)顱內(nèi)壓檢測與監(jiān)護(hù)軟件源程序與名希公司MICP顱內(nèi)壓無創(chuàng)檢測分析系統(tǒng)軟件源程序不相同，也非實(shí)質(zhì)相同。2、海威康公司無創(chuàng)顱內(nèi)壓檢測與監(jiān)護(hù)軟件目標(biāo)程序與名希公司MICP顱內(nèi)壓無創(chuàng)檢測分析系統(tǒng)軟件目標(biāo)程序既不相同，也非實(shí)質(zhì)相同。
2、南京因泰萊電器股份有限公司訴西安市遠(yuǎn)征科技有限公司等侵犯計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)糾紛案【江蘇省高級人民法院（2008）蘇民三終字第79號）】
江蘇省科技咨詢中心于2010年8月26日出具鑒定報(bào)告，鑒定結(jié)論：1．因泰萊公司在版權(quán)中心登記的PA100系列綜合數(shù)字繼電器嵌入式軟件（版本號V3.4）與其PA100產(chǎn)品芯片的軟件程序?qū)嵸|(zhì)性相同；2．因泰萊公司在版權(quán)中心登記PA200系列綜合數(shù)字繼電器嵌入式軟件（版本號V3.1）與其PA200產(chǎn)品芯片的軟件程序?qū)嵸|(zhì)性相同。
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