[ 王禮仁 ]——(2013-11-19) / 已閱11825次
【摘要】婚姻審判涉及實(shí)體法與程序法的綜合適用問題，一般婚姻法學(xué)教材不能滿足其需要，有許多新情況、新問題需要從零開始研究。它不僅涉及“婚姻審判法學(xué)”的研究方法問題，也涉及一些重大理論或司法適用問題。如我國(guó)家事程序幾乎處于“零立法”狀態(tài)，但司法審判一刻也不能離開程序，涉及身份關(guān)系性質(zhì)的訴訟程序有若干重大理論需要解決。而實(shí)體法方面，諸如民法總則如何適用親屬法（婚姻法）；民法學(xué)上的身份范圍；婚姻形態(tài)的判斷標(biāo)準(zhǔn)；重婚的信賴保護(hù)；“夫妻感情確已破裂”離婚標(biāo)準(zhǔn)的適用及其存廢；“身份財(cái)產(chǎn)”的特點(diǎn)及其司法適用；夫妻共同債務(wù)的司法認(rèn)定與法律設(shè)計(jì)；等等；都需要研究解決。限于篇幅，這里選擇20個(gè)實(shí)體法問題予以綜述，以便學(xué)界和實(shí)務(wù)界快捷地了解相關(guān)內(nèi)容，并希望對(duì)相關(guān)問題關(guān)注和深入研討。
【關(guān)鍵詞】婚姻審判；實(shí)體法；理論和司法適用問題；研究綜述
目錄
1、“婚姻審判法學(xué)”研究應(yīng)當(dāng)突破傳統(tǒng)的范圍與方法
2、民法總則適用親屬法（婚姻法）的范圍有限
3、民法上的身份應(yīng)當(dāng)專指親屬法上的身份
4、身份行為是非利益行為，有其自身特點(diǎn)
5、應(yīng)當(dāng)重新構(gòu)建婚姻形態(tài)判斷標(biāo)準(zhǔn)
6、司法審判所涉及的六類婚姻的劃分及其意義
7、我國(guó)離婚標(biāo)準(zhǔn)的例示主義立法模式應(yīng)當(dāng)修改與完善
8、“夫妻感情確已破裂”的離婚標(biāo)準(zhǔn)不宜修改
9、應(yīng)當(dāng)設(shè)立重婚信賴保護(hù)制度
10、我國(guó)家庭暴力不應(yīng)當(dāng)包括虐待、“冷暴力”等非暴力行為
11、男女平等的法律并不是最好的法律
12、應(yīng)當(dāng)承認(rèn)事實(shí)婚姻，并賦予不同類型事實(shí)婚姻的不同效力
13、對(duì)同性婚姻、變性婚姻、網(wǎng)絡(luò)婚姻應(yīng)當(dāng)采取不同態(tài)度和立場(chǎng)
14、應(yīng)當(dāng)設(shè)立日常家事代理制度
15、應(yīng)當(dāng)設(shè)立非常夫妻財(cái)產(chǎn)宣告制度
16、應(yīng)當(dāng)完善夫妻共同債務(wù)制度，設(shè)立準(zhǔn)夫妻共同債務(wù)
17、應(yīng)當(dāng)重視“家事工傷”補(bǔ)償?shù)倪m用
18、認(rèn)定和處理夫妻財(cái)產(chǎn)應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)“身份財(cái)產(chǎn)”的特點(diǎn)
19、應(yīng)當(dāng)有條件地承認(rèn)夫妻忠貞協(xié)議的效力
20、精神贍養(yǎng)訴訟具有可能性和必要性
正文
一、“婚姻審判法學(xué)”研究應(yīng)當(dāng)突破傳統(tǒng)的范圍與方法
目前對(duì)親屬法（婚姻法）和相關(guān)法律制度的研究缺乏統(tǒng)籌把握和整合比較，存在三大缺陷：一是親屬實(shí)體法與程序法分離；二是財(cái)產(chǎn)法與身份法（包括財(cái)產(chǎn)關(guān)系訴訟與身份關(guān)系訴訟）分離；三是婚姻民事訴訟與行政訴訟分離。從而導(dǎo)致適用財(cái)產(chǎn)法規(guī)則處理身份關(guān)系案件，甚至適用行政訴訟解決民事婚姻效力糾紛。研究親屬法，尤其是要滿足司法實(shí)際需要的“婚姻審判法學(xué)”，必須突破傳統(tǒng)研究范圍和思維，采取跨學(xué)科多維度研究方法，即將親屬法與人事訴訟法相結(jié)合、民法總則與親屬法相結(jié)合、婚姻行政訴訟與民事訴訟相結(jié)合、財(cái)產(chǎn)關(guān)系訴訟與身份關(guān)系訴訟相結(jié)合，并重點(diǎn)解決如下問題：
1、親屬法與其他民法的關(guān)系，親屬法能否適用民法總則，以及如何適用民法總則？
2、財(cái)產(chǎn)關(guān)系訴訟（普通訴訟）與人事訴訟（身份關(guān)系訴訟）的關(guān)系，普通訴訟程序與人事訴訟的區(qū)別，普通程序中哪些適用身份關(guān)系訴訟，哪些不適用身份關(guān)系訴訟？
3、婚姻民事訴訟與行政訴訟的關(guān)系，婚姻關(guān)系效力是否適用行政訴訟程序以及婚姻行政案件的范圍如何界定？
4、婚姻登記機(jī)關(guān)的職能是什么？婚姻登記機(jī)關(guān)能否處理婚姻關(guān)系效力糾紛或者能否賦予其處理婚姻登記效力糾紛的職能？
5、有效婚姻關(guān)系的解除與無效婚姻的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)和法律適用。
前四個(gè)問題是親屬法與其它法律的關(guān)系，后一個(gè)問題是親屬法自身規(guī)則的判斷和適用。
親屬法涉及內(nèi)容十分廣泛和復(fù)雜，除了社會(huì)學(xué)、倫理學(xué)、性學(xué)等邊緣學(xué)科外，婚姻審判必須掌握和了解的法律學(xué)科至少有下列幾個(gè)方面：
1、親屬法及其原理，并了解各國(guó)（重點(diǎn)是本國(guó)）親屬法的立法體例和特點(diǎn)，以便判斷親屬法與民法總則或民法的關(guān)系。
2、民法及其原理，并了解各國(guó)及本國(guó)的民法典到底是“潘德克吞式”體例，還是“羅馬式”體例，以便判斷親屬法與民法總則或民法的關(guān)系，以及民法總則是否適用親屬法。
3、行政法、行政訴訟法及其原理，以便正確把握婚姻登記的性質(zhì)，正確區(qū)分婚姻行政訴訟與民事訴訟的界限(尤其是當(dāng)前存在婚姻效力糾紛行政訴訟的情況下，劃分兩種不同性質(zhì)訴訟的范圍更具現(xiàn)實(shí)性和緊迫性) 。
4、民事訴訟法及其原理，掌握普通訴訟程序的一般規(guī)則和原理，身份關(guān)系訴訟中有相當(dāng)部分內(nèi)容適用普通訴訟程序。
5、人事訴訟法及其原理，掌握人事訴訟的一般原理和基本特點(diǎn)，以便劃分身份關(guān)系訴訟與普通訴訟的區(qū)別，準(zhǔn)確適用人事訴訟的特殊規(guī)則和法理。
二、民法總則適用親屬法（婚姻法）的范圍有限
民法總則是否適用親屬法（婚姻法），主要存在“適用論”、“不適用論”和“區(qū)別適用論”三種觀點(diǎn)。相比之下，“區(qū)別適用論”更具合理性，比較符合我國(guó)目前的法制狀況。那么，究竟如何“區(qū)別適用”呢？應(yīng)從法律規(guī)范的內(nèi)容和性質(zhì)兩個(gè)方面考察。從法律規(guī)范的內(nèi)容上考察，主要看法律規(guī)范對(duì)有關(guān)身份行為有無明確規(guī)定。凡婚姻法和民法總則已有特殊規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)分別適用婚姻法和民法總則。從法律規(guī)范的性質(zhì)上考察，婚姻法可以分為單純的身份法與身份財(cái)產(chǎn)法（與之相對(duì)應(yīng)的是身份行為與身份財(cái)產(chǎn)行為）。對(duì)于單純的身份行為，原則不適用民法總則；單純身份行為的有效與無效，有其獨(dú)立的評(píng)判規(guī)則，不能適用民法總則無效民事行為的規(guī)定進(jìn)行評(píng)判；單純的身份行為在婚姻法和民法總則都沒有規(guī)定時(shí)，應(yīng)當(dāng)類推適用婚姻法。對(duì)于身份財(cái)產(chǎn)行為，親屬法無特別規(guī)定時(shí)，可以適用民法總則。但民法總則與其本質(zhì)相抵觸時(shí)，應(yīng)當(dāng)充分考慮身份財(cái)產(chǎn)的特點(diǎn)，不能完全適用民法總則。
三、民法上的"身份"應(yīng)當(dāng)專指親屬法上的身份
理論上有人認(rèn)為，民法上的身份應(yīng)當(dāng)包括親屬法以外的“三種特殊身份”。實(shí)際上，親屬法以外的三種身份不具有民法身份的特殊價(jià)值。1、著作權(quán)人、共有人、合伙人、社員、消費(fèi)者等都是體現(xiàn)于物或財(cái)產(chǎn)關(guān)系上的身份；2、未成年人、精神病人、外國(guó)人等影響權(quán)利能力和行為能力的身份，在民法上沒有獨(dú)立價(jià)值，它亦是影響刑法等法律適用的身份；3、未成年人、精神病人等作為弱勢(shì)群體身份時(shí)，屬于社會(huì)學(xué)意義上的身份。
只有上述第1種身份主要存在于民事領(lǐng)域，但如果把體現(xiàn)于物或財(cái)產(chǎn)關(guān)系上的身份都作為身份，其身份就多了。如所有人身份、占有人身份、用益人身份等。可以說，民事法律關(guān)系中的任何一個(gè)當(dāng)事人都具有自己的特定身份,把這些都作為“身份”對(duì)待，勢(shì)必會(huì)造成身份的濫用或泛身份化。
民法意義上真正的身份，應(yīng)當(dāng)是專指親屬法上的身份。對(duì)于親屬法以外的身份，傾向用特殊權(quán)利主體或義務(wù)主體取而代之。
四、身份行為是非利益行為，有其自身特點(diǎn)
身份行為，是指足以引起身份關(guān)系發(fā)生或消滅的民事行為。真正的身份行為或狹義的身份行為，不存在“變更”行為。
身份行為是非利益行為；身份行為只限于建立或消滅身份關(guān)系，不創(chuàng)設(shè)權(quán)利義務(wù)關(guān)系；身份行為為要式行為；結(jié)婚年齡不能理解為單純的行為能力；身份行為只存在有無行為能力之別，不存在限制行為能力之說；身份行為的合意是不具有法律約束力的準(zhǔn)契約行為。
五、應(yīng)當(dāng)重新構(gòu)建婚姻形態(tài)判斷標(biāo)準(zhǔn)
我國(guó)尚未建立婚姻形態(tài)的科學(xué)判斷標(biāo)準(zhǔn)體系，判斷不同性質(zhì)婚姻形態(tài)的標(biāo)準(zhǔn)，則是單一的有效與無效判斷標(biāo)準(zhǔn)。不論是什么性質(zhì)的婚姻形態(tài)，都用婚姻有效無效標(biāo)準(zhǔn)判斷。這種婚姻判斷標(biāo)準(zhǔn)，不能滿足理論與實(shí)踐的需要，造成結(jié)婚與婚姻成立、婚姻成立與婚姻有效、婚姻不成立與婚姻無效等不同性質(zhì)婚姻形態(tài)的誤判。為了正確評(píng)判各種不同婚姻形態(tài),應(yīng)當(dāng)重構(gòu)婚姻形態(tài)判斷標(biāo)準(zhǔn)，即建立以婚姻的屬性要件、形成要件和效力要件為評(píng)判標(biāo)準(zhǔn)的科學(xué)評(píng)判體系。（1）婚姻的屬性要件，是判斷婚姻與非婚姻的要件，即是婚與非婚要件。它的主要功能或作用在于解決什么是婚姻，什么不是婚姻。如在我國(guó)，“同性婚姻”屬于非婚現(xiàn)象，不屬無效婚姻。（2）婚姻的形成要件，是判斷婚姻成立與不成立的要件，亦稱婚姻的成立要件�；橐龅男纬梢�，主要功能在于判斷婚姻是否成立或存在。（3）婚姻的效力要件，是判斷婚姻有效與無效的要件。它的功能或作用在于判斷業(yè)已成立的婚姻是否具有法律效力。
六、司法審判所涉及的六類婚姻的劃分及其意義
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