[ 陳敏 ]——(2004-1-28) / 已閱47776次
因此，筆者建議將本條修改為，“建設(shè)工程未經(jīng)驗(yàn)收，發(fā)包方擅自使用的，承包方只在法定或設(shè)計(jì)文件規(guī)定的期限內(nèi)對(duì)工程的地基基礎(chǔ)、主體結(jié)構(gòu)承擔(dān)責(zé)任�！�
“對(duì)于該工程的其他部位的質(zhì)量問(wèn)題，自發(fā)包方提前使用之日未超過(guò)法定保修期限的，承包方仍應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。該部位的保修期限自承包方履行保修義務(wù)后重新起算。如承包方在施工過(guò)程中故意隱瞞、欺詐、以次充好致使該建筑工程出現(xiàn)質(zhì)量問(wèn)題的，或者發(fā)包方有證據(jù)證明該質(zhì)量問(wèn)題系因承包方造成的，由承包方承擔(dān)責(zé)任�！�
六、關(guān)于《征求意見(jiàn)稿》第十條。
筆者認(rèn)為，本條的表述太過(guò)復(fù)雜，不符合通常的表述習(xí)慣，建議修改為“工程造價(jià)鑒定應(yīng)以建設(shè)工程施工合同約定的工程款計(jì)價(jià)方法和計(jì)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)為準(zhǔn)�！�
七、關(guān)于《征求意見(jiàn)稿》第十七條。
筆者認(rèn)為，最后一句“催告應(yīng)當(dāng)采用書(shū)面形式”單獨(dú)列述為一句沒(méi)有必要，建議刪除，并將第一句中的“……應(yīng)向發(fā)包方催告”修改為“應(yīng)以書(shū)面形式向發(fā)包方催告”。
另，一年中各月的實(shí)際天數(shù)并不相同，如二月一般為28天，較少于其他月份。為免實(shí)踐中引起爭(zhēng)議，建議將本條中“不少于1個(gè)月”修改為“不少于30日”。
另，本條對(duì)于發(fā)包方下落不明或者搬離原辦公地址致使催告通知無(wú)法送達(dá)的，可否采用公告送達(dá)的情形未作規(guī)定。建議本條增加一款，“發(fā)包方下落不明或者改變地址致使查找不能的，承包方應(yīng)在當(dāng)?shù)厥〖?jí)報(bào)刊上公告催告通知，催告履行的合理期限應(yīng)不少于30日，自催告公告刊登之日起算�！�
八、關(guān)于《征求意見(jiàn)稿》第十九條。
筆者認(rèn)為，第十九條和第二十條規(guī)定內(nèi)容的順序顛倒，應(yīng)當(dāng)是規(guī)定具備哪些條件方可申請(qǐng)拍賣(mài)在先，規(guī)定人民法院審查是否決定受理在后。因此，建議將第十九條和第二十條的順序?qū)φ{(diào)。
另，根據(jù)《征求意見(jiàn)稿》第二十三條第（一）款的規(guī)定，如人民法院以承包方承建的建設(shè)工程為執(zhí)行標(biāo)的物并已執(zhí)行完畢的，承包方向人民法院主張優(yōu)先權(quán)的，人民法院不予支持。而根據(jù)本條規(guī)定，人民法院在受到承包方的書(shū)面申請(qǐng)后最長(zhǎng)可以在七日內(nèi)作出是否受理的決定。這七日，承建工程有可能已經(jīng)被發(fā)包方的其他債權(quán)人執(zhí)行完畢，例如人民法院在承包方未主張工程款優(yōu)先權(quán)之前就已經(jīng)判決發(fā)包方履行其他債務(wù)，且正在執(zhí)行階段。如法院僅審查是否受理申請(qǐng)而不采取其他緊急措施的話，就有可能致使承包方主張優(yōu)先權(quán)的申請(qǐng)成了一紙空文。
根據(jù)最高院2002年6月20日公布的法釋【2002】16號(hào)《最高人民法院關(guān)于建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)問(wèn)題的批復(fù)》第一條，工程款優(yōu)先受償權(quán)優(yōu)于抵押權(quán)和其他債權(quán)。因此，筆者建議在該條后增加兩款，“人民法院接受承包方提出的書(shū)面申請(qǐng)后，如發(fā)現(xiàn)人民法院正在對(duì)承建工程采取執(zhí)行措施的，應(yīng)立即暫緩執(zhí)行并在四十八小時(shí)內(nèi)作出中止執(zhí)行裁定，必要時(shí)可以責(zé)令承包方提供擔(dān)保�！�
“裁定中止執(zhí)行后，如出現(xiàn)本解釋第二十一條規(guī)定之情形的，承包方應(yīng)當(dāng)在行使優(yōu)先權(quán)的法定期限內(nèi)向人民法院起訴或申請(qǐng)仲裁。行使優(yōu)先權(quán)的法定期限屆滿，承包人仍未起訴或申請(qǐng)仲裁的，人民法院應(yīng)當(dāng)立即恢復(fù)承建工程的執(zhí)行程序�！�
九、關(guān)于《征求意見(jiàn)稿》第二十條。
建議本條與第十九條的順序?qū)φ{(diào)，理由已述。
另，根據(jù)《征求意見(jiàn)稿》第十九條、第二十一條的規(guī)定，如發(fā)包方與承包方對(duì)是否欠付工程款以及欠付工程款的數(shù)額沒(méi)有爭(zhēng)議的，承包方就可以直接向人民法院執(zhí)行機(jī)構(gòu)書(shū)面申請(qǐng)拍賣(mài)承建工程。但本條表述為“具備下列條件的”并列述了（一）、（二）、（三）款，那么究竟是必須同時(shí)符合這三個(gè)條件還是只需符合其中之一即可，未予明確。從本條字面理解，筆者認(rèn)為該條款的本意原是只要符合下列三個(gè)條件之一，承包方就可以申請(qǐng)拍賣(mài)承建工程。因此，建議將“具備下列條件的”修改為“具備下列條件之一的”。
十、關(guān)于《征求意見(jiàn)稿》第二十三條第（四）款。
根據(jù)本款字面理解，標(biāo)的物凡為學(xué)校、醫(yī)院、政府機(jī)關(guān)辦公樓、道路、橋梁等的，因?qū)俟娼ㄖ灰伺馁u(mài)，承包方工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)就不能得到人民法院的支持。而據(jù)新聞報(bào)道某些地方政府正是拖欠工程款最大的責(zé)任主體，在財(cái)政頻頻出現(xiàn)赤字的情況下仍大興土木，尚欠承包方的工程款遲遲得不到解決。如果按照本款規(guī)定執(zhí)行，極可能導(dǎo)致今后承包方根本不敢或不愿承接公益性質(zhì)的建設(shè)工程。除非發(fā)包方在簽訂合同時(shí)即已付清全部或大部分的工程款，否則一旦出現(xiàn)發(fā)包方拖欠工程款的情況，承包方的工程款優(yōu)先受償權(quán)將得不到法律支持，以至于合法權(quán)益難以得到保障。
因此，筆者建議應(yīng)將本款刪除，并就此類(lèi)情況另行增加一條為，“承包方就其承建的學(xué)校、醫(yī)院、政府機(jī)關(guān)辦公樓、道路、橋梁等公益建筑工程主張優(yōu)先權(quán)的，人民法院經(jīng)審查應(yīng)就其是否享有優(yōu)先權(quán)及優(yōu)先受償?shù)姆秶鞒龃_認(rèn)。如該公益建筑不宜拍賣(mài)，承包方向人民法院申請(qǐng)拍賣(mài)承建工程的，人民法院不予支持�！�
十一、關(guān)于《征求意見(jiàn)稿》第二十四條。
從本條字面理解，意指對(duì)于已經(jīng)辦理了商品房預(yù)售合同登記備案或者房屋產(chǎn)權(quán)變更登記的房屋均不享有工程款優(yōu)先受償權(quán)。但是，根據(jù)法釋【2002】16號(hào)《最高人民法院關(guān)于建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)問(wèn)題的批復(fù)》第二條的規(guī)定，指的是凡以消費(fèi)為目的購(gòu)買(mǎi)的并且已經(jīng)支付了全部或大部分房款的商品房，對(duì)承包方而言不再享有工程款優(yōu)先受償權(quán)。這一條款中的消費(fèi)者應(yīng)當(dāng)指的是生活消費(fèi)，制定這一條款的目的也是考慮當(dāng)生存權(quán)利與經(jīng)營(yíng)權(quán)利相沖突的情況下，應(yīng)以保護(hù)生存權(quán)利為主的經(jīng)濟(jì)原則。因此，法釋【2002】16號(hào)已經(jīng)對(duì)承包方不能享有工程款優(yōu)先受償權(quán)的范圍界定的非常明確，但本《征求意見(jiàn)稿》第二十四條的規(guī)定與法釋【2002】16號(hào)第二條的規(guī)定存在沖突，如按照本條規(guī)定執(zhí)行，就有可能導(dǎo)致發(fā)包方為逃避承包方主張工程款優(yōu)先受償權(quán)，而與他人串通在極短的時(shí)間內(nèi)辦理商品房預(yù)售合同登記備案或變更房屋權(quán)屬，以至于最終損害的是承包方的合法權(quán)益。
因此，建議將本條刪除或修改為“對(duì)于已經(jīng)辦理商品房預(yù)售合同登記或變更登記的房屋，買(mǎi)受人已支付了全部或大部分的房款的，承包方不得就該房屋主張享有工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)�！�
十二、關(guān)于《征求意見(jiàn)稿》第二十六條。
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