[ 昌嬋 ]——(2013-12-6) / 已閱13216次
�。�2）利用職務(wù)上的便利是否包括利用以前的職務(wù)上的便利，對于這種透支權(quán)力的行為理論界分歧很大。爭論的焦點(diǎn)是離退休人員是否屬于“國家工作人員”的范疇？這些人所利用的是否為職務(wù)上的便利？筆者的觀點(diǎn)是：首先，離退休的國家工作人員既然已經(jīng)離休、退休，就不應(yīng)該將這些人再認(rèn)為是國家工作人員。其次，離退休人員在離退休后，因不是國家工作人員，手中已無職權(quán)可言，談不上利用職務(wù)上的便利的問題。因此，離退休國家工作人員，不構(gòu)成受賄罪。如是國家工作人員在職期間為請托人謀取利益，并與請托人事先約定，在其離退休后收受財(cái)物的，屬事后受賄，只要達(dá)到犯罪標(biāo)準(zhǔn)的，應(yīng)以受賄罪定罪處罰。
�。�3）利用職務(wù)之便是否只能以作為方式實(shí)施筆者認(rèn)為實(shí)踐中大多數(shù)情況下表現(xiàn)為作為的方式，但也不能就此排除以不作為的方式實(shí)施該行為，如公安機(jī)關(guān)的工作人員明知他人有組織賣淫行為，本應(yīng)進(jìn)行查處，但因收受該人賄賂而不履行職責(zé)，為他人謀取非法利益，屬典型消極利用職務(wù)之便。
三、受賄罪的共犯
�。ㄒ唬┓翘厥馍矸萑藛T能否構(gòu)成受賄罪的共犯
從我國刑法的規(guī)定來看，受賄罪的構(gòu)成要件必須符合下列條件：（1）、主體是特殊主體，即國家工作人員，非國家工作人員不能構(gòu)成本罪主體。（2）、主觀方面是故意行為，過失行為不能構(gòu)成。（3）、侵犯的客體是國家工作人員職務(wù)行為的廉潔性。（4）、客觀方面表現(xiàn)為行為人利用職務(wù)上的便利。受賄罪的主體和客觀方面的特征決定了它是身份犯。所謂身份犯，是指法律規(guī)定的以行為人在行為時所具有的特定身份為定罪要件或法定量刑情節(jié)的犯罪。受賄罪的身份犯顯然是定罪要件。它不同與其他一般主體構(gòu)成的犯罪。它以國家工作人員作為特殊主體，非國家工作人員不能構(gòu)成受賄罪。
在受賄罪的共同犯罪中，國家工作人員之間利用職務(wù)之便，實(shí)施受賄行為。成立受賄的共犯，是毋庸質(zhì)疑的；國家工作人員與非國家工作人員是否構(gòu)成受賄的共犯，即身份犯與無身份犯能否構(gòu)成只有特殊主體資格才能構(gòu)成的共同犯罪，理論界有不同的看法：
第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，非特殊身份人員不能構(gòu)成受賄罪的共犯。法律依據(jù)是全國人大常委會1988年1月21日《關(guān)于懲治貪污罪賄賂罪補(bǔ)充規(guī)定》第四條第二款規(guī)定：“與國家工作人員、集體經(jīng)濟(jì)組織的工作人員或者其他從事公務(wù)的互相勾結(jié)，伙同受賄的，以共犯論處”。在本規(guī)定第一條第二款規(guī)定：“與國家工作人員、集體經(jīng)濟(jì)組織的工作人員或者其他經(jīng)手管理公共財(cái)物的人員相勾結(jié)�；锿澪鄣模怨卜刚撎帯�。而1997年刑法中卻只保留了內(nèi)外勾結(jié)的貪污罪共犯，即第三百八十二條第三款：“與前兩款所列人員勾結(jié)，伙同貪污的，以共犯論處”。 刑法第三百八十二條第三款的內(nèi)容屬于注意規(guī)定，而非法定擬制。[⑤]實(shí)際上等于取消了《補(bǔ)充規(guī)定》對受賄罪共犯的規(guī)定。本著法無明文規(guī)定不為罪的原則，應(yīng)該認(rèn)定無身份犯不能構(gòu)成受賄罪共犯。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為刑法理論中混合主體共同犯罪的概念，也支持了無身份犯可以成為受賄罪共犯的觀點(diǎn)。所謂“混合主體共同犯罪”即指有身份者與無身份者共同犯罪。受賄罪的共犯行為就是這類犯罪�；旌现黧w共同犯罪強(qiáng)調(diào)的是，雖然二人以上共同受賄罪不要求所有的共同受賄犯罪人均具有特定身份，但至少要有一人是有特殊身份，即國家工作人員。它是有身份者行為與無身份者行為的有機(jī)統(tǒng)一。若沒有特殊身份的存在，就不可能有利用職務(wù)上便利這一行為的發(fā)展，也就不成立受賄罪。至于其他人員雖不具備特殊身份，但符合共同犯罪要件，只是由于其中一人的身份，并實(shí)施了侵犯國家工作人員職務(wù)的廉潔性，由此構(gòu)成了受賄罪的共犯。1997年刑法雖然沒有明確規(guī)定無身份犯能否構(gòu)成受賄罪共犯的問題，但在刑法分則無特別規(guī)定時，應(yīng)適用刑法總則關(guān)于共同犯罪的規(guī)定。這是總則和分則的關(guān)系所決定的。參照共同犯罪的有關(guān)規(guī)定和分則中關(guān)于貪污罪共犯的規(guī)定，對非國家工作人員與國家工作人員相勾結(jié)，伙同受賄的，仍應(yīng)以受賄罪的共犯追究其刑事責(zé)任。我比較同意第二種觀點(diǎn)。以上法律條文與司法解釋都貫穿了這一原則。某些犯罪即使在單獨(dú)犯罪中只能由特殊主體構(gòu)成，但在共同犯罪時也可以由無身份犯的普通主體構(gòu)成。這表明了刑法在對特殊主體以外的其他社會成員個人自由和保護(hù)社會秩序二者之間，選擇了后者。[⑥]
�。ǘ┦苜V罪共犯的主要形式
國家工作人員之間互相勾結(jié)、伙同受賄，這種情況構(gòu)成要件清楚，不必細(xì)述。國家工作人員與非國家工作人員互相勾結(jié)、伙同受賄，是比較復(fù)雜的情況。我在此僅針對典型形式之一：國家工作人員與家屬能否構(gòu)成受賄罪共犯進(jìn)行研究。當(dāng)前，賄賂手段越來越隱蔽。國家工作人員為了逃避法律的追究，許多情況下并不親自接受財(cái)物，而是由其家屬出面，收受財(cái)物。這種情況下的家屬到底可否構(gòu)成受賄罪的共犯。我認(rèn)為，應(yīng)該謹(jǐn)慎處理，不能一概而論。要注意到家屬與國家工作人員的特殊關(guān)系，家屬與國家工作人員共同生活，客觀上幫助國家工作人員接受財(cái)物，即使是明知的，并有接受賄賂的共同故意行為，光憑這些是不能定罪的。只有當(dāng)家屬是積極地參與，并且?guī)椭那楣?jié)非常嚴(yán)重，[⑦]才能定罪。具體表現(xiàn)如下：（1）、家屬與國家工作人員共同商議、策劃，由家屬傳遞信息、勾結(jié)關(guān)系、接納財(cái)物、甚至事后轉(zhuǎn)移贓物，毀滅罪證，掩飾罪行等。[⑧]這時，家屬構(gòu)成了受賄罪共犯的幫助犯，是從犯，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的刑事責(zé)任。（2）、家屬不時的誘導(dǎo)、勸說、催促國家工作人員索取、收受財(cái)物，國家工作人員在其教唆下產(chǎn)生了受賄犯罪的意圖，并實(shí)施了受賄行為。這時，家屬構(gòu)成了受賄罪共犯的教唆犯，應(yīng)承當(dāng)從犯的次要刑事責(zé)任。也就是說，家屬僅有代為接受財(cái)物行為或者明知國家工作人員收受了賄賂，而與其共享等行為，是不能構(gòu)成受賄罪共犯的。否則，就擴(kuò)大了打擊面�？峙乱涣P國家工作人員，就必罰家屬。明顯超出了刑法中受賄罪的懲罰目的。
由于受賄罪的手段五花八門，法律規(guī)定的錯綜復(fù)雜，要完全解決司法實(shí)務(wù)中出現(xiàn)的問題我們還有很長的路要走，我們還有很多的問題要研究。
參考文獻(xiàn)
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[8]王作富 陳興良《受賄罪若干問題之研討》法律出版社1991.136.
[9]陳波 《中國反貪20年》中國檢察出版社1997.133.
注釋
①參見趙秉志主編的《新刑法全書》第1265頁。
②李文燕.中國刑法學(xué)[M].北京: 中國人民公安大學(xué)出版社, 1998.83
③孫謙。《國家工作人員職務(wù)犯罪研究》[M].北京：法律出版社，1998.87
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