[ 和育東 ]——(2013-12-9) / 已閱15596次
關(guān)鍵詞: 知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)，懲罰性賠償，民事制裁，刑事懲罰，行政責(zé)任
內(nèi)容提要: 我國知識產(chǎn)權(quán)單行立法、相關(guān)司法解釋和指導(dǎo)案例中的某些侵權(quán)賠償制度體現(xiàn)了一定的懲罰性，但嚴(yán)格說來我國還不存在知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)懲罰性賠償。我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展的內(nèi)驅(qū)力是引入懲罰性賠償?shù)幕A(chǔ)。引入懲罰性賠償可以有效地改變民事賠償數(shù)額偏低的狀況，還可以替代民事制裁、彌補(bǔ)刑事懲罰的不足、擠壓過于強(qiáng)勢的行政責(zé)任等。
2012年3月和8月，有關(guān)部門相繼公布的《著作權(quán)法》第三次修改草案、《專利法》第四次修改草案的征求意見稿都增加了懲罰性賠償條款，但之前 2011年9月公布的《商標(biāo)法》第三次修改草案征求意見稿并未增加懲罰性賠償條款。這表明，人們對知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)救濟(jì)制度是否應(yīng)當(dāng)引入懲罰性賠償存在著較大的分歧。本文就對知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)懲罰性賠償?shù)姆N種質(zhì)疑加以分析，以期為懲罰性賠償?shù)囊胩峁┺q解。
一、我國現(xiàn)行知識產(chǎn)權(quán)法是否已經(jīng)存在懲罰性賠償
質(zhì)疑者認(rèn)為，我國現(xiàn)有的知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)賠償規(guī)則已經(jīng)包括了懲罰性的因素，實(shí)現(xiàn)了懲罰性賠償?shù)墓δ�，沒有必要引入懲罰性賠償。
《專利法》第65條第2款規(guī)定，在確定法定賠償數(shù)額時要考慮侵權(quán)的“性質(zhì)與情節(jié)”，所謂“情節(jié)”就包括侵權(quán)人的主觀狀態(tài)，對故意侵權(quán)的法定賠償數(shù)額應(yīng)當(dāng)高于過失侵權(quán)�！秾＠ā返�65條第1款關(guān)于“參照該專利許可使用費(fèi)的倍數(shù)合理確定賠償數(shù)額”，最高人民法院2001年發(fā)布的《關(guān)于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規(guī)定》（以下簡稱《專利糾紛若干規(guī)定》）第21條規(guī)定，在“參照該專利許可使用費(fèi)的1至3倍合理確定賠償數(shù)額”時要考慮侵權(quán)行為的“性質(zhì)和情節(jié)”，同樣對侵權(quán)人的主觀狀態(tài)予以考慮。《專利糾紛若干規(guī)定》第20條第3款規(guī)定，計(jì)算侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益時，如果侵權(quán)人完全以侵權(quán)為業(yè)，可以按照銷售利潤而不是營業(yè)利潤計(jì)算，這也體現(xiàn)了對故意侵權(quán)人的懲罰。2007年最高人民法院在華紀(jì)平與斯博汀公司等“手提箱”專利侵權(quán)案中提出，在確定知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害賠償額時可以考慮當(dāng)事人的主觀過錯程度確定相應(yīng)的賠償責(zé)任，尤其是在需要酌定具體計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)的情況下，應(yīng)當(dāng)考慮當(dāng)事人的主觀過錯程度。這一案例被寫入《最高人民法院知識產(chǎn)權(quán)案件年度報(bào)告（2009）》中，具有案例指導(dǎo)效力，體現(xiàn)了法院對故意侵權(quán)者的懲罰意圖。
《商標(biāo)法》第56條規(guī)定在確定法定賠償數(shù)額時要考慮“侵權(quán)行為的情節(jié)”，包括侵權(quán)人的主觀狀態(tài)。在司法實(shí)踐中，法院允許商標(biāo)侵權(quán)訴訟當(dāng)事人在調(diào)解書中就懲罰性賠償達(dá)成協(xié)議。比如在馬斯公司訴北京嘉利嘉工貿(mào)有限公司侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)糾紛案中，[1]在法院主持達(dá)成的調(diào)解協(xié)議中，被告承諾倘若再發(fā)生侵權(quán)，將向原告“額外支付生效裁判文書確定的賠償數(shù)額的50％的懲罰性賠償金”。在松下電器產(chǎn)業(yè)株式會社訴福安市大成電機(jī)有限公司侵犯商標(biāo)專用權(quán)中，經(jīng)法院調(diào)解達(dá)成的協(xié)議中被告承諾：“若今后被告再次侵犯原告的知識產(chǎn)權(quán)，被告自愿支付原告10萬元作為懲罰性賠償”。[2]
《著作權(quán)法》第48條第2款規(guī)定確定法定賠償數(shù)額時要考慮“侵權(quán)行為的情節(jié)”，包括侵權(quán)人的主觀狀態(tài)。雖然《著作權(quán)法》沒有規(guī)定按照許可費(fèi)方式確定賠償額，但司法實(shí)踐中廣泛使用稿酬倍數(shù)來計(jì)算。國家版權(quán)局在1994年12月2日答復(fù)廣西版權(quán)局請示的函中指出，在確定侵犯攝影和美術(shù)作品等著作權(quán)的賠償額時，可以考慮“按著作權(quán)人合理預(yù)期的2～5倍計(jì)算。如圖書可按國家頒布的稿酬標(biāo)準(zhǔn)的2～5倍計(jì)算賠償額”。[3]在確定稿酬的倍數(shù)時，對故意侵權(quán)者往往判決較高的倍數(shù)，體現(xiàn)了懲罰性。
綜合上述疑似懲罰性賠償?shù)囊?guī)則，大部分是對故意侵權(quán)行為加重賠償，少部分是由于賠償數(shù)額可能超出權(quán)利人損失，比如以侵權(quán)人非法獲利、專利許可費(fèi)倍數(shù)或作品稿酬倍數(shù)計(jì)算的賠償。其中，按照專利許可費(fèi)的倍數(shù)確定賠償時，就有可能超出權(quán)利人損失，法官還會依照《專利糾紛若干規(guī)定》對故意侵權(quán)人提高倍數(shù)�？偟目磥恚辞謾�(quán)人非法獲利、許可費(fèi)倍數(shù)計(jì)算的賠償和法定賠償三種計(jì)算方法都不符合嚴(yán)格的填平原則，會被認(rèn)為疑似懲罰性賠償。下面分別評述這些規(guī)則為什么不是懲罰性賠償。
�。ㄒ唬┓欠ǐ@利賠償
非法獲利賠償已經(jīng)超出了補(bǔ)償功能，比如波斯納法官認(rèn)為，版權(quán)侵權(quán)中的非法獲利賠償?shù)幕A(chǔ)在于遏制侵權(quán)人，并鼓勵侵權(quán)人與版權(quán)人通過談判獲得使用許可。 [4]我國確有當(dāng)事人希望運(yùn)用非法獲利賠償實(shí)現(xiàn)懲罰侵權(quán)者的愿望，比如在孫毓平訴程道杰等著作權(quán)糾紛案中，被告作為《新聞愛好者》雜志副主編利用編輯審稿之權(quán)，將原告投稿壓下不發(fā)，擅自將原告稿件中的部分內(nèi)容使用于自己撰寫并發(fā)表的文章中，原告主張“應(yīng)適用懲罰性賠償原則”，即“以侵權(quán)作品印數(shù)和利潤率的乘積的方式計(jì)算”。[5]非法獲利賠償制度在各國普遍存在，德國等大陸法系國家并不認(rèn)為知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)中的非法獲利賠償破壞了他們堅(jiān)守的填平原則。[6]在我國，雖然缺乏充分的論證，通說認(rèn)為知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的非法獲利賠償不是懲罰性賠償。
�。ǘ┌凑赵S可費(fèi)或稿酬倍數(shù)計(jì)算的賠償
按許可費(fèi)計(jì)算權(quán)利人損失在許多國家廣泛使用，但與其他國家不同的是，[7]我國《專利法》第65條、國家版權(quán)局答復(fù)廣西版權(quán)局請示的函等規(guī)定了依照許可費(fèi)或稿酬的“倍數(shù)”來計(jì)算賠償額。在2000年《專利法》修改引入許可費(fèi)倍數(shù)計(jì)算方式時，湯宗舜先生認(rèn)為這突破了填平原則，含有懲罰性質(zhì)，“比國際承認(rèn)的規(guī)則明顯是重了”。[8]但國家知識產(chǎn)權(quán)局不同意這種看法，認(rèn)為“從人大常委會立法過程中的考慮因素看，規(guī)定參照許可使用費(fèi)的倍數(shù)來確定賠償額，其本意并非要突破我國民事侵權(quán)理論中有關(guān)損失賠償?shù)摹钇健瓌t，轉(zhuǎn)而對侵權(quán)人實(shí)行‘懲罰性’賠償原則；而是在于如果僅僅按照許可使用費(fèi)的一倍來確定賠償額，則還不足以達(dá)到‘填平’專利權(quán)人所受損失的程度”。[9]立法者增加許可費(fèi)的“倍數(shù)”還可能是基于如下判斷：即使在通過自愿協(xié)商獲得許可的情況下，被許可實(shí)施人也不會同意將其通過實(shí)施獲得的全部利潤作為許可費(fèi)訂立在合同中，因此，協(xié)議許可費(fèi)只占被許可實(shí)施人獲得利潤的一部分；為了實(shí)現(xiàn)將侵權(quán)人全部的非法獲利返還給權(quán)利人，在參照許可費(fèi)確定侵權(quán)人非法獲利時，應(yīng)當(dāng)將許可費(fèi)乘以一定的倍數(shù)，許可費(fèi)倍數(shù)其實(shí)可以視為非法獲利賠償?shù)囊粋�變形。若此，在不認(rèn)為非法獲利賠償為懲罰性賠償時，許可費(fèi)倍數(shù)自然也不是懲罰性賠償。
（三）法定賠償
法定賠償數(shù)額的確定會因?yàn)榭紤]侵權(quán)行為“情節(jié)”而帶有懲罰性，這是反對單獨(dú)設(shè)立懲罰性賠償條款最重要的理由。但從我國知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)法定賠償制度整體看，本文認(rèn)為尚沒有起到懲罰性賠償所應(yīng)有的法律效果。第一，法定賠償數(shù)額的確定原則是補(bǔ)償性賠償。有統(tǒng)計(jì)表明，我國部分發(fā)達(dá)地區(qū)的專利侵權(quán)訴訟賠償額的均值大約10萬元，中值大約7萬元，約94％的賠償額不高于30萬元，其中發(fā)明專利侵權(quán)的法定賠償額的均值為15.9萬元�？紤]到法定賠償?shù)膶＠謾?quán)賠償中的使用率達(dá)到99％，這些數(shù)據(jù)大致體現(xiàn)了法定賠償?shù)默F(xiàn)實(shí)狀況。[10]著作權(quán)侵權(quán)中的法定賠償一般不超過30萬元，“10萬元以上的也是寥寥無幾”。 [11]總體上看，法定賠償數(shù)額靠近0～50萬元這一區(qū)間的低端�？梢酝普摚痉ㄟm用中仍然按補(bǔ)償性原則裁量法定賠償額。第二，50萬元的法定賠償限額并沒有對賠償數(shù)額形成實(shí)質(zhì)限制，法官一般情況下無意突破該限額。我國2008年《專利法》修改后的法定賠償，正在征求意見的《著作權(quán)法》、《商標(biāo)法》修改草案中的法定賠償，均將限額從50萬元提高到100萬元，這并非為了釋放原來50萬元最高限額所積蓄的壓力，對提高實(shí)際法定賠償判決數(shù)額的作用有限，頂多是抵消經(jīng)濟(jì)發(fā)展中的物價上漲因素，更不意味著為懲罰性賠償提供了空間。只有明確規(guī)定在按照實(shí)際損失的倍數(shù)施以懲罰性賠償，由法官酌定的法定賠償數(shù)額才能得以提高。第三，從比較角度看，基于法定賠償計(jì)算方式的懲罰性賠償往往是另行規(guī)定一個數(shù)額區(qū)間，而且其最高限額為一般法定賠償最高限額的5～10倍。例如美國《版權(quán)法》第504條（c）款規(guī)定法定賠償?shù)淖罡呦揞~為每件作品3萬美元，故意侵權(quán)的為15萬美元；美國《蘭哈姆法》第35條（c）款規(guī)定假冒注冊商標(biāo)的法定賠償最高限額為按每件假冒商標(biāo)每種商品或服務(wù)20萬美元，故意假冒注冊商標(biāo)的最高限額為200萬美元。
需要進(jìn)一步思考的是，我國是否存在懲罰性賠償這一爭論的現(xiàn)實(shí)意義是什么。如果認(rèn)為我國司法實(shí)踐中已經(jīng)存在懲罰性賠償，從這一事實(shí)判斷至少可能推出3種結(jié)論：第一，我國有懲罰性賠償?shù)默F(xiàn)實(shí)需求，需要更大力度地引入懲罰性賠償，比如從立法上正式引入；第二，我國司法實(shí)踐中有懲罰性賠償，而立法沒有，說明法院錯誤適用法律，或良性違法，或僭越立法權(quán)；第三，我國既然已經(jīng)有了懲罰性賠償，就沒有必要從立法上引入懲罰性賠償。如果認(rèn)為我國司法實(shí)踐中的做法尚不是懲罰性賠償，也至少會推出兩種結(jié)論：第一，我國沒有懲罰性賠償導(dǎo)致賠償水平低，有必要引入懲罰性賠償；第二，我國沒有懲罰性賠償說明我國嚴(yán)守大陸法系的完全賠償原則，不能引入懲罰性賠償�？梢姡挥惺聦�(shí)判斷是不夠的，進(jìn)一步的推理需要價值判斷。
二、懲罰性賠償帶來的知識產(chǎn)權(quán)強(qiáng)保護(hù)是否適應(yīng)我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平
質(zhì)疑者認(rèn)為，引入懲罰性賠償意味著我們對知識產(chǎn)權(quán)采取強(qiáng)保護(hù)政策，這并不適應(yīng)我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平。
誠然，法律與技術(shù)不同，并非越“先進(jìn)”越好。在經(jīng)濟(jì)技術(shù)發(fā)展水平較低的階段，強(qiáng)化知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的市場擴(kuò)張效應(yīng)必然會被市場控制力效應(yīng)所取代，不利于自身經(jīng)濟(jì)發(fā)展而有利于國外資本的控制。但是，當(dāng)經(jīng)濟(jì)技術(shù)發(fā)展水平達(dá)到一定程度而越過某個“拐點(diǎn)”時，強(qiáng)化知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的市場擴(kuò)張效應(yīng)就會大于市場控制力效應(yīng)，從而有利于經(jīng)濟(jì)技術(shù)發(fā)展。[12]問題在于，我國目前經(jīng)濟(jì)技術(shù)發(fā)展是否已經(jīng)越過這個拐點(diǎn)了呢？
任何經(jīng)濟(jì)模型的建構(gòu)總會忽略一些難以測度的變量的影響，因此經(jīng)濟(jì)學(xué)雖然揭示了上述規(guī)律，卻難以實(shí)證分析我國是否已經(jīng)越過了拐點(diǎn)。其實(shí)，越過拐點(diǎn)或者沒有越過拐點(diǎn)是抽象存在，而現(xiàn)實(shí)經(jīng)濟(jì)力量在制度演化中的博弈結(jié)果才是最終答案。我國擁有大量知識產(chǎn)權(quán)資產(chǎn)的企業(yè)才是強(qiáng)化知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的力量之源，他們對知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)賠償偏低的感受轉(zhuǎn)化為強(qiáng)化知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的需求。
經(jīng)濟(jì)發(fā)展是社會制度變革的基礎(chǔ)和根源，而經(jīng)濟(jì)發(fā)展的動力首先體現(xiàn)為社會力量的涌動。三鹿奶粉事件等一系列食品安全事故，成為《食品安全法》中引入懲罰性賠償?shù)闹苯油剖只虼呋瘎�。那么，引入知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)懲罰性賠償制度，是否已經(jīng)具備了《食品安全法》引入懲罰性賠償時所反映的民意基礎(chǔ)呢？知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域雖然沒有發(fā)生像三鹿奶粉那樣能夠挑動廣大民眾神經(jīng)的事件，但國務(wù)院2010年10月至2011年6月部署開展了打擊侵犯知識產(chǎn)權(quán)和制售假冒偽劣商品專項(xiàng)（“雙打”）行動中，社會對提高知識產(chǎn)權(quán)的法律保護(hù)力度的愿望得到充分表達(dá)，從立法上加強(qiáng)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的社會呼聲強(qiáng)烈。2011年11月9日召開的關(guān)于做好打擊侵犯知識產(chǎn)權(quán)和制售假冒偽劣商品工作的國務(wù)院常務(wù)會議，首次提出了“建立對營利性故意侵權(quán)和假冒偽劣行為的懲罰性賠償制度”的構(gòu)想；2011年11月13 日國務(wù)院發(fā)布的《關(guān)于進(jìn)一步做好打擊侵犯知識產(chǎn)權(quán)和制售假冒偽劣商品工作的意見》，要求“加大對侵權(quán)和假冒偽劣行為的懲處力度，為依法有效打擊侵權(quán)和假冒偽劣行為提供有力法制保障”。這些都充分體現(xiàn)了我國對懲罰性賠償制度的政策需求，而“雙打”行動中體現(xiàn)出來的民意正是引入懲罰性賠償?shù)纳鐣A(chǔ)，引入懲罰性賠償正是對這種民意所反映的經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需求。
基于我國的經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平，質(zhì)疑者認(rèn)為，我們作為發(fā)展中國家，沒有必要在《TRIPS協(xié)定》規(guī)定的最低保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)之上給予知識產(chǎn)權(quán)強(qiáng)保護(hù)。但是，倘若提高知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)賠償?shù)膭恿Πl(fā)生在國家內(nèi)部，一些傳統(tǒng)的思維模式就必須打破。在知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)上，以往我們是在外國資本的逼迫下提高保護(hù)水平，這種狀況是與我國經(jīng)濟(jì)技術(shù)發(fā)展水平有關(guān)。長期的被動立法局面形成一種思維定勢，就是我們只要達(dá)到《TRIPS協(xié)定》的最低要求就可以了，《TRIPS協(xié)定》沒有要求的或者強(qiáng)勢國家沒有逼迫我們的就不做，超出《TRIPS協(xié)定》最低保護(hù)水準(zhǔn)的就會視為超水平保護(hù)。這種思維定勢在2008年《專利法》修改中被突破，我們在許多制度上主動提高了專利保護(hù)水平。引入懲罰性賠償也面臨著同樣的思維轉(zhuǎn)換，不能因?yàn)椤禩RIPS協(xié)定》里沒有規(guī)定這一制度，我們就不應(yīng)引入。有沒有必要引入懲罰性賠償，最終要從本國的現(xiàn)實(shí)出發(fā)，如果現(xiàn)實(shí)需要某種制度，國家就應(yīng)當(dāng)提供這種制度供給。
三、在知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)民事責(zé)任中引入懲罰性賠償是否妥當(dāng)
反對在知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)民事責(zé)任中引入懲罰性賠償?shù)睦碛芍唬菓土P性賠償與民法的私法理念相沖突。[13]懲罰性賠償會破壞私法的基本理念及損害賠償法的基本原則，因此有學(xué)者反對在民法的任何領(lǐng)域引入懲罰性賠償。但是我國近年來的立法實(shí)踐已經(jīng)逐步打破這種理論上的禁忌。對于在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域引入懲罰性賠償，有學(xué)者提出這樣的擔(dān)憂，即知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的懲罰性賠償會阻礙將知識產(chǎn)權(quán)法編入將來的民法典。這種擔(dān)憂體現(xiàn)學(xué)者的責(zé)任感，擔(dān)心知識產(chǎn)權(quán)法的私法色彩因排斥于民法典之外而被淡化，從而影響知識產(chǎn)權(quán)法的基本價值理念，使知識產(chǎn)權(quán)法淪為政策的附庸。但法律總是在發(fā)展，侵權(quán)責(zé)任法已經(jīng)明確在產(chǎn)品責(zé)任領(lǐng)域引入懲罰性賠償，難以想象我國未來的民法典會為了形式上的一致而將產(chǎn)品責(zé)任排除在外。
反對在知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)民事責(zé)任中引入懲罰性賠償?shù)睦碛芍牵覈F(xiàn)有的知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害賠償制度已經(jīng)很完備，我國知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)水平偏低的原因不在于立法不夠，目前的問題是執(zhí)法而不是立法�？紤]到我國最高立法機(jī)構(gòu)于2011年3月11日宣布我國“已經(jīng)形成中國特色社會主義法律體系”，這種觀點(diǎn)無疑具有很強(qiáng)的時代感。但知識產(chǎn)權(quán)法與別的領(lǐng)域不同，科技經(jīng)濟(jì)的迅速發(fā)展使得知識產(chǎn)權(quán)法律的變動不居為常態(tài)。誠然，我國知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)賠償計(jì)算方法有權(quán)利人損失、侵權(quán)人非法獲利、許可費(fèi)、法定賠償?shù)�，與別的領(lǐng)域相比可謂是最完善的，與發(fā)達(dá)國家相比也毫不遜色。有學(xué)者指出，在現(xiàn)有法律無法落實(shí)的情況下引入懲罰性賠償沒有意義，比如“在訴訟中實(shí)際損失或非法獲利無法查清，則懲罰性賠償便失去了根基”。[14]本文也認(rèn)為，我國知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)賠償中存在著按營業(yè)利潤計(jì)算的利潤偏低、對原告舉證要求過高、對權(quán)利人實(shí)際損失與侵權(quán)行為之間的因果關(guān)系證明標(biāo)準(zhǔn)過高等，這些不利于權(quán)利人的做法是我國知識產(chǎn)權(quán)損害賠償中的頑疾，其后果之一就是法定賠償?shù)膹V泛適用。但是，這些問題往往關(guān)系基本司法制度而且短時間內(nèi)難以解決，引入懲罰性賠償正可以彌補(bǔ)這些缺陷。懲罰性賠償不能僅僅適用于權(quán)利人實(shí)際損失、侵權(quán)人非法獲利、許可費(fèi)上，還要運(yùn)用到法定賠償上，這樣才會有效地改變賠償額偏低的現(xiàn)狀。如果說提高知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害賠償有兩條路徑：一是完善權(quán)利人損失、侵權(quán)人非法獲利等方式，這就不需要懲罰性賠償，但制度執(zhí)行成本會提高，比如精確計(jì)算實(shí)際損失必然要求大量的舉證成本，而我國司法制度很難引入西方國家令審理知識產(chǎn)權(quán)案件的法官羨慕的證據(jù)開示制度，至少需要假以時日，二是引入懲罰性賠償，特別是明確將它適用到法定賠償中，那么相比之下，第二條路徑更符合我國實(shí)際，制度成本較低。
反對在知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)民事責(zé)任中引入懲罰性賠償?shù)睦碛芍牵覈F(xiàn)有的民事制裁足以完成懲罰性賠償?shù)墓δ��！吨鳈?quán)法》第51條規(guī)定法院可以“沒收違法所得、侵權(quán)復(fù)制品以及進(jìn)行違法活動的財(cái)物”。最高人民法院《關(guān)于審理商標(biāo)民事紛紛案件適用法律若干問題的解釋》第21條第1款的規(guī)定法院可以依據(jù)《商標(biāo)法》第53條的規(guī)定作出“罰款，收繳侵權(quán)商品、偽造的商標(biāo)標(biāo)識和專門用于生產(chǎn)侵權(quán)商品的材料、工具、設(shè)備等財(cái)物的民事制裁決定”。但是，民事制裁制度本質(zhì)上是以公法上的懲罰手段解決民事侵權(quán)糾紛，忽視對受害人私權(quán)的救濟(jì)，有悖于民事責(zé)任的私法理念。[15]懲罰性賠償金則給予了受害人而不是國家，倘若懲罰性賠償制度的引入逐步替代民事制裁，可以避開民事制裁的公共懲罰性，回歸民事責(zé)任的私法本性。
四、懲罰性賠償如何與刑事責(zé)任、行政責(zé)任相協(xié)調(diào)
我國行政執(zhí)法程序處理的知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)案件遠(yuǎn)遠(yuǎn)多于民事、刑事訴訟案件，形成了世界上少有的民事保護(hù)、行政保護(hù)、刑事保護(hù)三元保護(hù)體系。懲罰性賠償是一種特殊的救濟(jì)制度，它雖然主要置身于民事責(zé)任和民事訴訟程序中，但與行政責(zé)任和刑事責(zé)任一樣具有懲罰功能。因此質(zhì)疑者認(rèn)為，引入懲罰性賠償會與刑事責(zé)任、行政責(zé)任相沖突。本文認(rèn)為，只要處理好懲罰性賠償與刑事責(zé)任、行政責(zé)任的協(xié)調(diào)，懲罰性賠償?shù)囊霑纳莆覈R產(chǎn)權(quán)保護(hù)體系。
�。ㄒ唬┡c知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)刑事責(zé)任的協(xié)調(diào)
在民事保護(hù)、刑事保護(hù)二元保護(hù)體系下，刑法保護(hù)直接介入知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為，民事?lián)p害賠償與刑事責(zé)任相互交叉重疊。但在我國三元保護(hù)體系下，民事保護(hù)與刑法保護(hù)之間設(shè)置了寬闊的隔離區(qū)間—行政保護(hù)，構(gòu)成所謂“犯罪門檻”。它包括“量的犯罪門檻”，比如著作權(quán)侵權(quán)復(fù)制品數(shù)量合計(jì)在500張（份）以上為構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪；也包括“質(zhì)的犯罪門檻”，比如構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)犯罪的行為類型比《商標(biāo)法》第52條規(guī)定的應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任的侵權(quán)行為范圍要窄得多，構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪的4種侵權(quán)行為也只是《著作權(quán)法》第47條規(guī)定的8種侵權(quán)行為類型的一部分。該門檻的存在，使民事責(zé)任與刑事責(zé)任之間的重合度降低，我國對知識產(chǎn)權(quán)法律保護(hù)結(jié)構(gòu)的這一特點(diǎn)為懲罰性賠償提供了有力的理由，即對于處于犯罪門檻之下的侵權(quán)行為，引入懲罰性賠償會彌補(bǔ)刑法保護(hù)缺失所導(dǎo)致的懲罰不足問題。特別是專利侵權(quán)在我國不構(gòu)成犯罪，更有必要引入懲罰性賠償。
對于刑事責(zé)任與民事責(zé)任重疊的領(lǐng)域，既屬于犯罪罪狀的侵權(quán)行為類型，而且也越過量的門檻的侵權(quán)行為，引入的懲罰性賠償將會與刑事責(zé)任發(fā)生競合，新引入的懲罰性賠償理應(yīng)對刑事懲罰產(chǎn)生替代效應(yīng)。首先，懲罰性賠償更符合受害人利益。在一個市場競爭秩序健全的社會，作為經(jīng)濟(jì)人假設(shè)的受害人希望得到的賠償數(shù)額越高越好，侵權(quán)人鋃鐺入獄反而會大大降低受害人獲得的賠償數(shù)額。懲罰性賠償正好可以實(shí)現(xiàn)受害人這種金錢利益的訴求，充分發(fā)揮受害人維權(quán)的積極性。其次，引入懲罰性賠償符合刑罰謙抑性原則。以德國為例，2007年有13, 000件知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)案件進(jìn)入刑事司法程序，但沒有一件最終判處監(jiān)禁，許多案件在檢察機(jī)關(guān)的程序中就終止（discontinued）了。[16]第三，從制度成本看，懲罰性賠償?shù)拿袷鲁绦騼?yōu)于刑事程序。刑事程序畢竟要耗費(fèi)較高的司法成本，倘若懲罰性賠償能夠達(dá)到同樣的遏制和懲罰作用，作為民事程序的懲罰性賠償應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用。若受害人首先選擇刑事程序，比如向公安機(jī)關(guān)報(bào)案，在侵權(quán)人受到刑罰處罰后，在刑事附帶民事程序中受害人將得不到懲罰性賠償。若受害人首先選擇了民事程序，即使侵權(quán)人的侵權(quán)行為越過了犯罪的門檻，倘若沒有造成重大社會危害，在法院判決懲罰性賠償后，可以不追究其刑事責(zé)任。
�。ǘ┡c知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行政責(zé)任的協(xié)調(diào)
承擔(dān)行政責(zé)任的知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為類型總體上少于承擔(dān)一般民事責(zé)任的行為類型，但多于承擔(dān)刑事責(zé)任的侵權(quán)行為類型�！渡虡�(biāo)法》第54條規(guī)定工商行政管理部門有權(quán)依法查處“對侵犯注冊商標(biāo)專利權(quán)的行為”，承擔(dān)民事責(zé)任的所有類型侵權(quán)行為都有可能承擔(dān)行政責(zé)任�！吨鳈�(quán)法》第46條規(guī)定的11種侵權(quán)行為類型只承擔(dān)民事責(zé)任，而第47條規(guī)定的8種侵權(quán)行為類型會承擔(dān)行政責(zé)任。從承擔(dān)責(zé)任的侵權(quán)行為類型看，引入懲罰性賠償與行政處罰會發(fā)生沖突的首先是商標(biāo)侵權(quán)，其次是著作權(quán)侵權(quán)。
現(xiàn)有制度中已經(jīng)存在商標(biāo)侵權(quán)與部分著作權(quán)侵權(quán)中的民事責(zé)任與行政責(zé)任相競合，并規(guī)定了具體解決沖突的規(guī)則。最高人民法院《關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第21條第2款的規(guī)定，“工商行政管理部門對同一侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)的行為已經(jīng)給予行政處罰的，人民法院不再予以民事制裁”，其原則在于行政處罰與民事制裁不可并處。倘若在民事責(zé)任中引入懲罰性賠償，懲罰性賠償應(yīng)當(dāng)替代民事制裁并處于相當(dāng)于民事制裁的法律地位，因此也應(yīng)仿照上述原則，規(guī)定懲罰性賠償與行政處罰不可同時適用。在程序上，應(yīng)當(dāng)按優(yōu)先原則處理，即倘若民事訴訟在先，則法院判決懲罰性賠償后，行政機(jī)關(guān)不得罰款；倘若行政處罰在先，則法院不得判決懲罰性賠償。
另外，懲罰性賠償也適用于行政調(diào)解，比如管理專利工作的部門在應(yīng)當(dāng)事人請求對賠償額進(jìn)行調(diào)解時，對于那些法院可能判決懲罰性賠償?shù)那謾?quán)糾紛，行政調(diào)解的賠償數(shù)額也應(yīng)提高。
注釋:
[1]北京市第二中級人民法院（2007）二中民初字第12462號民事調(diào)解書。
[2]福建省福州市中級人民法院（2008）榕民初字第500號民事調(diào)解書。
[3]國家版權(quán)局《對〈關(guān)于如何確定攝影等美術(shù)作品侵權(quán)賠償額的請示〉答復(fù)的函》，國家版權(quán)局辦字（1994）第64號。
[4]Taylor v.Meirick,712 F.2d 1112,1120（7th Cir.1983）.
[5]上海市第二中級人民法院民事判決書，（2001）滬二中知初字第34號。
[6]德國《專利法》第139條2款。
[7]德國聯(lián)邦最高法院曾經(jīng)對侵害音樂著作權(quán)集體管理組織所代理的著作權(quán)侵權(quán)案件中曾經(jīng)判決雙倍許可費(fèi)的賠償，但這僅僅是極少出現(xiàn)的個案。參見范長軍：《德國專利法研究》，科學(xué)出版社2010年版，第130頁。
[8]湯宗舜著：《專利法教程》，法律出版社2003年3月版，第245頁。
[9]國家知識產(chǎn)權(quán)局條法司：《新專利詳解》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2001年版，第340頁。
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