[ 王新平 ]——(2004-2-4) / 已閱26399次
完善我國破產(chǎn)法律制度的若干問題
福建協(xié)勝律師事務(wù)所 王新平
1986年12月問世的我國現(xiàn)行破產(chǎn)法--《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法（試行）》(以下簡稱《破產(chǎn)法》)，結(jié)束了新中國缺乏破產(chǎn)法傳統(tǒng)的歷史，成為新中國破產(chǎn)法發(fā)展歷史的起點(diǎn)。這部《破產(chǎn)法》適用于國有企業(yè)的破產(chǎn)行為。1991年4月通過了修訂的《中華人民共和國民事訴訟法法》，第十九章專門規(guī)定了“企業(yè)法人破產(chǎn)還債程序”。該“程序”適用于除國有企業(yè)以外的所有企業(yè)法人。這兩個(gè)破產(chǎn)法律規(guī)范構(gòu)成了一個(gè)整體，初步形成了我國社會主義市場經(jīng)濟(jì)條件下的破產(chǎn)法律機(jī)制。這些破產(chǎn)法律規(guī)范雖然對建立優(yōu)勝劣汰的市場競爭機(jī)制和促進(jìn)我國經(jīng)濟(jì)改革發(fā)揮過巨大的推進(jìn)作用，但是在制定《破產(chǎn)法》時(shí)，我國仍處于“有計(jì)劃的商品經(jīng)濟(jì)時(shí)代”，對破產(chǎn)法原理的認(rèn)識過于簡單、直觀，相關(guān)規(guī)定也過于原則和粗糙，需要具體的沒有具體化，應(yīng)該規(guī)定又沒有相應(yīng)的條文調(diào)整，存在很多的立法缺陷。盡管最高人民法院曾針對審理破產(chǎn)案件的具體問題多次制定過司法解釋，但畢竟由于《破產(chǎn)法》存在先天不良。因而，這些破產(chǎn)法律規(guī)范隨著時(shí)間的推移，特別是隨著經(jīng)濟(jì)體制改革的不斷深入和社會主義市場經(jīng)濟(jì)的培育發(fā)展，我國市場經(jīng)濟(jì)體制框架的建立，已難以適應(yīng)現(xiàn)實(shí)經(jīng)濟(jì)生活的需要，其局限性日益暴露出來。為此，筆者將就現(xiàn)行破產(chǎn)法律規(guī)范存在的缺陷和如何完善我國破產(chǎn)法律制度進(jìn)行探討。
一、我國現(xiàn)行破產(chǎn)法律規(guī)范存在的缺陷
(一)《破產(chǎn)法》適用范圍的局限性。
我國現(xiàn)行的《破產(chǎn)法》只適用于全民所有制企業(yè)（即國有企業(yè)），對于大量的外商投資企業(yè)、集體企業(yè)和私營企業(yè)，合伙企業(yè)甚至自然人的破產(chǎn)問題排斥在外。但是，在破產(chǎn)實(shí)踐中，非國有企業(yè)的破產(chǎn)現(xiàn)象卻層出不窮。為此，我國在1991年修改《民事訴訟法》時(shí)，增加了一章“企業(yè)法人破產(chǎn)還債程序”適用于非國有企業(yè)法人破產(chǎn)，但這造成破產(chǎn)立法的支離破碎和不統(tǒng)一。也不便于對所有的企業(yè)按統(tǒng)一的破產(chǎn)法進(jìn)行規(guī)范的調(diào)整，各類企業(yè)債權(quán)人和債務(wù)人的利益也得不到統(tǒng)一的有效的保護(hù)。因而，有必要盡早制定一部適用于所有市場經(jīng)濟(jì)主體的破產(chǎn)法。
(二)《破產(chǎn)法》的條文過于簡單，破產(chǎn)界限模糊，難于操作。
現(xiàn)行破產(chǎn)法律規(guī)范具體條文的內(nèi)容比較模糊、簡單，術(shù)語的使用也不夠嚴(yán)謹(jǐn)。關(guān)于破產(chǎn)原因的規(guī)定，《破產(chǎn)法》第三第規(guī)定：“企業(yè)因經(jīng)營管理不善造成嚴(yán)重虧損， 不能清償?shù)狡趥鶆?wù)的，依照本法規(guī)定宣告破產(chǎn)�！� 據(jù)此規(guī)定，企業(yè)破產(chǎn)似乎主要是考察其破產(chǎn)的結(jié)果。而且，導(dǎo)致企業(yè)破產(chǎn)的原因也僅限于一種——“企業(yè)因經(jīng)營管理不善”，也就是說，企業(yè)只有因經(jīng)營管理不善造成嚴(yán)重虧損，不能清償?shù)狡趥鶆?wù)的，才會被宣告破產(chǎn)，由于其他原因?qū)е缕髽I(yè)不能清償?shù)狡趥鶆?wù)則不能宣告其破產(chǎn)。這種規(guī)定顯然既不規(guī)范也不科學(xué)。因?yàn)樵斐善髽I(yè)嚴(yán)重虧損、不能清償?shù)狡趥鶆?wù)的原因絕非“經(jīng)營管理不善”一種！此外，該條規(guī)定模糊、籠統(tǒng)，何謂“經(jīng)營管理不善”，何謂“嚴(yán)重虧損”，虧損到何種程度，何種地步才算“嚴(yán)重虧損”，“不善”的標(biāo)準(zhǔn)又是什么呢？并沒有一個(gè)量化的標(biāo)準(zhǔn)，難以把握，實(shí)踐中難以操作。
(三)破產(chǎn)法對債權(quán)人和債務(wù)人利益的保護(hù)重視不夠。
由于破產(chǎn)案件的受理與審結(jié)影響著一方的安定，實(shí)踐中處理破產(chǎn)問題時(shí)，往往把保持社會穩(wěn)定置于保護(hù)債權(quán)人利益之上，將破產(chǎn)的社會成本隱蔽地轉(zhuǎn)嫁給了債權(quán)人。如關(guān)于債權(quán)人申報(bào)債權(quán)的規(guī)定，《破產(chǎn)法》第九條第二款規(guī)定：債權(quán)人“逾期未申報(bào)債權(quán)的，視為自動放棄債權(quán)”。許多國家的破產(chǎn)法中均規(guī)定有債權(quán)申報(bào)期限，但逾期未申報(bào)并不視為放棄權(quán)利，只要未超過訴訟時(shí)效且在破產(chǎn)分配完畢之前補(bǔ)報(bào)的仍應(yīng)給予清償，只是該債權(quán)人就已進(jìn)行的破產(chǎn)程序與事項(xiàng)無權(quán)再提出異議，須自行承擔(dān)對其債權(quán)的調(diào)查確認(rèn)費(fèi)用，且只能參加補(bǔ)充申報(bào)時(shí)尚未分配財(cái)產(chǎn)的清償。我國規(guī)定具有逾期失去效力的債權(quán)申報(bào)期限，是對債權(quán)人權(quán)利的不當(dāng)剝奪，既不合理又不可行。又如本應(yīng)由政府承擔(dān)的對破產(chǎn)企業(yè)職工的安置費(fèi)用，完全轉(zhuǎn)嫁給債權(quán)人承擔(dān)。根據(jù)國務(wù)院的《關(guān)于在若干城市試行國有企業(yè)破產(chǎn)有關(guān)問題的通知》及《關(guān)于在若干城市試行國有企業(yè)兼并破產(chǎn)和職工再就業(yè)有關(guān)問題的補(bǔ)充通知》（以下稱二《通知》）中的規(guī)定，安置破產(chǎn)企業(yè)職工的費(fèi)用，從破產(chǎn)企業(yè)依法取得的土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓所得中撥付（不管土地使用權(quán)是出讓取得還是劃撥取得）。破產(chǎn)企業(yè)以土地使用權(quán)為抵押物的，其轉(zhuǎn)讓所得也應(yīng)首先用于安置職工，不足以支付的，不足部分從處置無抵押財(cái)產(chǎn)、抵押財(cái)產(chǎn)所得中依次支付。破產(chǎn)企業(yè)財(cái)產(chǎn)拍賣所得安置職工仍不足的，才按照企業(yè)隸屬關(guān)系，由同級人民政府負(fù)擔(dān)。二《通知》的上述規(guī)定，與我國《擔(dān)保法》關(guān)于抵押的規(guī)定完全相違背，實(shí)際等于用國務(wù)院的行政法規(guī)廢止了全國人大常委會制訂的法律，存在立法越權(quán)、與現(xiàn)行立法沖突的問題。而宣告抵押制度對國有破產(chǎn)企業(yè)無效，將使債權(quán)人在經(jīng)濟(jì)活動中幾乎沒有任何可靠的辦法可以保障其債權(quán)的安全。上述規(guī)定完全漠視了債權(quán)人的正當(dāng)權(quán)益，在某些方面甚至增加了清償?shù)牟还�，因其指�?dǎo)思想本不是為解決債的公平清償，它只是要通過行政干預(yù)（盡管已轉(zhuǎn)化為法規(guī)形式），把破產(chǎn)當(dāng)作政府解決企業(yè)虧損、安置失業(yè)職工、調(diào)整產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)的一種廉價(jià)手段，完全不符合市場經(jīng)濟(jì)的運(yùn)行規(guī)律。此外，各國破產(chǎn)法都有破產(chǎn)犯罪與破產(chǎn)人免責(zé)制度的內(nèi)容，以保障債務(wù)人利益，而我國現(xiàn)行破產(chǎn)法卻規(guī)定的過于簡單，其他如和解、重整、破產(chǎn)債權(quán)制度等，也規(guī)定得過于原則，或未予規(guī)定，不利于保護(hù)債權(quán)人、債務(wù)人利益。
(四)由債權(quán)人會議審查確認(rèn)債權(quán)是不當(dāng)?shù)摹?br>
根據(jù)《破產(chǎn)法》第十五條規(guī)定，審查確認(rèn)債權(quán)是債權(quán)人會議的職權(quán)，而確認(rèn)債權(quán)的有無、性質(zhì)及數(shù)額，是對當(dāng)事人實(shí)體民事權(quán)利的裁判。這種性質(zhì)的裁判，只有國家的審判機(jī)構(gòu)--人民法院才有權(quán)依法定程序作出，債權(quán)人會議不過是在破產(chǎn)案件中為協(xié)調(diào)當(dāng)事人行為而設(shè)立的一議事機(jī)構(gòu)，根本無權(quán)對當(dāng)事人間的實(shí)體民事權(quán)利作強(qiáng)制裁判，該規(guī)定是對當(dāng)事人民事權(quán)利的不負(fù)責(zé)任和輕率侵害。而且，由于每一債權(quán)人的債權(quán)都須經(jīng)債權(quán)人會議表決確認(rèn)，而債權(quán)人要進(jìn)行表決，又以其債權(quán)事先已得到確認(rèn)為前提，兩項(xiàng)必不可少的前提相互沖突，債權(quán)確認(rèn)難以進(jìn)行。
(五)在企業(yè)破產(chǎn)過程中，政府機(jī)關(guān)參與乃至干預(yù)破產(chǎn)程序的成分過多，色彩過濃。
1、破產(chǎn)申請。根據(jù)《破產(chǎn)法》的規(guī)定，債權(quán)人和債務(wù)人均可依法提出破產(chǎn)申請�？墒牵瑐鶆�(wù)人的破產(chǎn)申請權(quán)受到嚴(yán)格限制。《破產(chǎn)法》第八條第一款規(guī)定：“債務(wù)人經(jīng)其上級主管部門同意后，可以申請宣告破產(chǎn)”�？梢�，上級主管部門決定著企業(yè)生殺予奪大權(quán)，而作為債務(wù)人的企業(yè)即使達(dá)到破產(chǎn)界限，也不得向法院提出破產(chǎn)申請。國發(fā)［1994］59號文指出，試點(diǎn)城市實(shí)施企業(yè)破產(chǎn)，必須首先安置好破產(chǎn)企業(yè)職工。如從反面解釋，沒有安置好破產(chǎn)企業(yè)職工的，就不能實(shí)施破產(chǎn)。又據(jù)國發(fā)［1997］10號文補(bǔ)充通知的精神，未列入兼并破產(chǎn)和解困企業(yè)名單的企業(yè)也不能申請破產(chǎn)。否則，人民法院將依法發(fā)［1997］2號文認(rèn)為不符合受理?xiàng)l件而不予受理。這樣債務(wù)人的破產(chǎn)申請權(quán)能否行使完全取決于其上級主管部門的意愿，從而使債務(wù)人的破產(chǎn)申請權(quán)流于形式。
2、破產(chǎn)整頓�！镀飘a(chǎn)法》第十七 條規(guī)定：“企業(yè)由債權(quán)人申請破產(chǎn)的，在人民法院受理案件的三個(gè)月內(nèi)，被申請破產(chǎn)企業(yè)的上級主管部門可以申請對該企業(yè)進(jìn)行整頓，整頓的期限不超過兩年”，該法第二十條規(guī)定了整頓由上級主管部門主持，即破產(chǎn)整頓申請權(quán)歸上級主管部門，但是，對企業(yè)的前途、企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營狀況和資產(chǎn)狀況、產(chǎn)品的市場競爭力最具洞察力的是企業(yè)，最具有評價(jià)力的是市場，而上級主管部門在破產(chǎn)整頓中的作用實(shí)際意義不大。
3、清算組的組成�！镀飘a(chǎn)法》第二十四條規(guī)定了清算組成員由人民法院從上級主管部門、政府財(cái)政部門等有關(guān)部門和專業(yè)人員中指定。從這一規(guī)定看，企業(yè)上級主管部門是以財(cái)產(chǎn)所有者代表資格參與清算組。根據(jù)《公司法》第一百一十七條的規(guī)定， 有限責(zé)任公司的清算組由股東組成，股份有限公司的清算組由股東大會確定其人選。值得注意的是，法發(fā)［1997］2號文指出：清算組的成員要有代表性， 由人民法院從破產(chǎn)企業(yè)的主管部門，當(dāng)?shù)亟?jīng)貿(mào)委、財(cái)政、土地管理部門、國有資產(chǎn)管理部門、中國人民銀行或其分（支）行等有關(guān)部門和專業(yè)人員中指定。這樣使政府官員成了破產(chǎn)清算組的主要成員，而忽視了破產(chǎn)清算工作的民間性、中介性、專業(yè)性和社會性。清算組的上述組成方式必然出現(xiàn)下列缺陷：(1)工作效率低下。破產(chǎn)清算工作是專業(yè)性、政策性、事務(wù)性很強(qiáng)的工作，且清算期限一般較長，由主管部門、政府部門人員兼職參加清算組，不僅清算時(shí)間很難保證，而且由于參加人員不一定具有破產(chǎn)專業(yè)知識，嚴(yán)重影響了清算工作的進(jìn)度與質(zhì)量。(2)本位思想難免。破產(chǎn)企業(yè)和主管部門、政府部門在人、財(cái)、物上往往存在一定聯(lián)系，不少主管部門就是破產(chǎn)企業(yè)的債權(quán)人，有可能為破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)在清理過程中的人為流失制造機(jī)會，如以拍賣為名，將破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)低價(jià)處理轉(zhuǎn)移給下屬其他企業(yè)或關(guān)系戶等。凡此種種，無不體現(xiàn)遷就計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下形成的依賴行政權(quán)力的思維定式。
4、破產(chǎn)責(zé)任。《破產(chǎn)法》第四十二條規(guī)定了對破產(chǎn)負(fù)有主要責(zé)任的法定代表人給予行政處分，破產(chǎn)企業(yè)上級主管部門對企業(yè)破產(chǎn)負(fù)有主要責(zé)任的，對該上級主管部門的領(lǐng)導(dǎo)人給予行政處分等等。
此外，我們還能在破產(chǎn)的許多環(huán)節(jié)中看到政府干預(yù)的身影。如，關(guān)于破產(chǎn)界限的規(guī)定中公用企業(yè)和與國計(jì)民生有重大關(guān)系的企業(yè)，政府有關(guān)部門給予資助或者采取其他措施幫助清償債務(wù)的，不予宣告破產(chǎn)；關(guān)于和解與整頓的規(guī)定中，債權(quán)人申請宣告?zhèn)鶆?wù)人破產(chǎn)時(shí)，是否申請和解，債務(wù)人本身無權(quán)決定，取而代之的是其上級政府主管部門；債務(wù)人和債權(quán)人達(dá)成和解協(xié)議后，經(jīng)法院裁定認(rèn)可，中止破產(chǎn)程序，其后的整頓由債務(wù)人的上級主管部門負(fù)責(zé)，這就把政府直接管理企業(yè)經(jīng)營活動、整頓虧損企業(yè)的行政措施引入了破產(chǎn)程序。
可見，破產(chǎn)規(guī)范中的行政干預(yù)因素是計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下行政干預(yù)司法的法定化表現(xiàn)，而這又恰恰與憲法規(guī)定的司法獨(dú)立是相違背的，其結(jié)果是在破產(chǎn)實(shí)踐中司法獨(dú)立難以真正實(shí)現(xiàn)，破產(chǎn)程序嚴(yán)重扭曲，破與立的關(guān)系嚴(yán)重失衡。
二、完善我國破產(chǎn)法律制度的若干問題
鑒于現(xiàn)行企業(yè)破產(chǎn)法律規(guī)范存在上述缺陷，已不能適應(yīng)社會主義市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的形勢。為此，筆者認(rèn)為有必要對以下若干問題進(jìn)行完善：
(一)建立統(tǒng)一完善的破產(chǎn)法典，破產(chǎn)規(guī)范應(yīng)該具體化，增強(qiáng)可操作性。
增強(qiáng)破產(chǎn)法的可操作性不光是一個(gè)法律技術(shù)問題，它也是撇除目前破產(chǎn)法領(lǐng)域較多法外因素的一個(gè)有效手段。我國目前立法條款較強(qiáng)的原則性和模糊性就是破產(chǎn)實(shí)踐欠缺可操作性的根本原因，由于破產(chǎn)程序環(huán)節(jié)多、內(nèi)容多、涉及面較寬，因而，立法者應(yīng)對破產(chǎn)實(shí)踐所可能涉及的法律關(guān)系設(shè)計(jì)出相應(yīng)的條文予以調(diào)整，能夠具體的應(yīng)盡可能作出具體的規(guī)定。
(二)擴(kuò)大破產(chǎn)法的適用范圍，承認(rèn)自然人有破產(chǎn)能力。理由是：（１）破產(chǎn)程序?qū)嵸|(zhì)上是債務(wù)人不能償還到期債務(wù)情況下實(shí)施的強(qiáng)制償還程序，其目的是保障所有債權(quán)人得到公平受償，作為債務(wù)人的自然人與企業(yè)應(yīng)一視同仁；（２）破產(chǎn)制度的清算、和解程序可使債務(wù)人擺脫或減輕債務(wù)負(fù)擔(dān)，能給誠實(shí)而不幸的債務(wù)人一個(gè)重新開始、參與市場競爭的機(jī)會，把自然人破產(chǎn)排除在外，將使其難以擺脫困境；（３）如果把自然人排除在外，則許多不具法人資格的企業(yè)如合伙企業(yè)、個(gè)體工商戶無法實(shí)施破產(chǎn)；（４）目前世界各國大都采用了一般破產(chǎn)主義。中國目前自然人破產(chǎn)的條件缺陷應(yīng)在實(shí)踐中逐步完善，而不應(yīng)等待萬事俱備后才實(shí)施。
(三) 明確國有企業(yè)的破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)范圍。其一，國有企業(yè)的土地使用權(quán)應(yīng)否列入破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)？如果是國家有償出讓的，可列入破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)；如是國家無償劃撥的，還應(yīng)具體情況具體處理：劃撥取得土地使用權(quán)已作為破產(chǎn)企業(yè)注冊資金的，政府就應(yīng)將收回土地使用權(quán)而減少的注冊資金部分給予補(bǔ)足，補(bǔ)足的注冊資金部分應(yīng)列入破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)；對于破產(chǎn)企業(yè)取得劃撥土地使用權(quán)時(shí)已經(jīng)支付了安置補(bǔ)償費(fèi)等征地費(fèi)用的，政府應(yīng)給破產(chǎn)企業(yè)相應(yīng)的補(bǔ)償，這些補(bǔ)償就應(yīng)列入破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)；其他情形無償取得土地使用權(quán)的，則不應(yīng)列入破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)，而應(yīng)由國家依取回權(quán)取回。其二，企業(yè)興辦的社會公益事業(yè)和福利設(shè)施是否應(yīng)列為破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)？企業(yè)興辦的公益事業(yè)和福利設(shè)施不應(yīng)列為破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)，如果列為破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)，則會大大減少其價(jià)值，也不利于社會穩(wěn)定。其三，職工集資款應(yīng)如何處理？如屬借貸性質(zhì)，應(yīng)按債權(quán)債務(wù)關(guān)系處理；如屬投資行為，也應(yīng)按破產(chǎn)債權(quán)對待；對企業(yè)強(qiáng)行集資的，以無效行為處理。
(四)建立破產(chǎn)管理人和檢查人制度。我國現(xiàn)行的清算組是沿襲了傳統(tǒng)的企業(yè)清算的名稱，且清算組的組成是法院指定的有關(guān)行政和專業(yè)人員，缺乏監(jiān)督體制，故應(yīng)像美國等國家一樣建立債權(quán)人的代表機(jī)構(gòu)，這一機(jī)構(gòu)在美國稱為破產(chǎn)信托人或破產(chǎn)受托人。結(jié)合我國的大陸法特征，可采用破產(chǎn)管理人這一名稱，并針對破產(chǎn)管理人的運(yùn)作設(shè)立專門的代表債權(quán)人會議的監(jiān)察機(jī)構(gòu)——檢查人以確保破產(chǎn)管理人正確行使職權(quán)，維護(hù)債權(quán)人利益。
(五)設(shè)立企業(yè)重整制度。我國破產(chǎn)法雖設(shè)有企業(yè)整頓程序，但它依附于和解而存在，不是企業(yè)重整程序，且僅適用于國有企業(yè)。現(xiàn)代社會交易日益發(fā)達(dá)，企業(yè)間聯(lián)系日益緊密，許多大型企業(yè)破產(chǎn)對社會影響巨大，為避免破產(chǎn)清算的負(fù)面影響，應(yīng)設(shè)立積極的拯救制度——重整制度，以減輕社會整體對企業(yè)破產(chǎn)所承擔(dān)的震蕩。
(六)進(jìn)一步明確清償順序。《破產(chǎn)法》規(guī)定破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)優(yōu)先撥付破產(chǎn)費(fèi)用后，按照三個(gè)順序來清償。從清償順序來看，破產(chǎn)企業(yè)職工工資和勞動保險(xiǎn)費(fèi)用被列為第一順序，似乎重點(diǎn)保護(hù)企業(yè)職工的利益。問題在于有財(cái)產(chǎn)擔(dān)保的債權(quán)人，可不受該順序的限制，而就其擔(dān)保財(cái)產(chǎn)優(yōu)先受償，這就使職工工資和勞保費(fèi)用的清償置于有財(cái)產(chǎn)擔(dān)保的債權(quán)之后，顯然不利于保護(hù)社會主義勞動者的合法權(quán)益。眾所周知，職工是企業(yè)的主人，同時(shí)又是勞動者。企業(yè)破產(chǎn)意味著職工失業(yè)，失業(yè)則意味著其生存發(fā)生危機(jī)。企業(yè)破產(chǎn)受害最深者便是職工。因此，《破產(chǎn)法》應(yīng)規(guī)定職工工資和勞動保障費(fèi)用最為優(yōu)先的清償順序，以最大限度避免破產(chǎn)的消極因素及其負(fù)面效應(yīng)
(七)借鑒國外有關(guān)規(guī)定，完善我國破產(chǎn)犯罪的制度。
第一，建立完整的破產(chǎn)犯罪的罪名體系。
所謂破產(chǎn)犯罪就是債務(wù)人及破產(chǎn)關(guān)系人自產(chǎn)生破產(chǎn)原因之時(shí)起，以非法詐欺等手段，損害債權(quán)人的合法權(quán)益，破壞和解或破產(chǎn)程序的公平進(jìn)行，情節(jié)嚴(yán)重，構(gòu)成犯罪的行為。借鑒國外的相關(guān)規(guī)定，筆者認(rèn)為應(yīng)設(shè)立以下幾種破產(chǎn)犯罪，即：欺詐破產(chǎn)罪、第三人的詐騙破產(chǎn)罪、詐欺和解罪、過失破產(chǎn)罪(又稱懈怠或過怠破產(chǎn)罪)、破產(chǎn)賄賂罪、違反破產(chǎn)義務(wù)罪和瀆職破產(chǎn)罪。
第二，關(guān)于破產(chǎn)主體。
《破產(chǎn)法》第四十一條和四十二條所規(guī)定的破產(chǎn)犯罪主體，僅限于破產(chǎn)企業(yè)的法定代表人和上級主管部門領(lǐng)導(dǎo)及其他責(zé)任人。而《公司法》和現(xiàn)行刑法所規(guī)定的犯罪主體也只限于公司、企業(yè)中的直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員。但實(shí)際上，債權(quán)人、第三人均可能實(shí)施破產(chǎn)犯罪。所以犯罪主體范圍一定要增加。具體可分幾類：一是破產(chǎn)人；二是具有職務(wù)便利的破產(chǎn)管理人、監(jiān)察委員等；三是妨礙破產(chǎn)程序公正進(jìn)行的債權(quán)人、第三人。
第三，關(guān)于刑罰設(shè)置。
對破產(chǎn)犯罪的刑罰設(shè)置，除了應(yīng)重視刑罰對破產(chǎn)犯罪的打擊和懲罰功能外，還應(yīng)考慮刑罰對破產(chǎn)犯罪的預(yù)防功能，因此，筆者認(rèn)為在刑罰設(shè)置的思路上，應(yīng)從實(shí)際效果出發(fā)，建立我國破產(chǎn)犯罪的立法模式：1.禁止適用死刑，恰當(dāng)適用人身刑；2.限制使用罰金刑；3.增設(shè)并嚴(yán)格適用資格刑。因?yàn)椋飘a(chǎn)犯罪作為暴力犯罪，其社會惡性與殺人、搶劫等暴力犯罪具有較大區(qū)別，并且從世界各國的立法趨勢看，對經(jīng)濟(jì)犯罪一般不適用死刑，所以我國對破產(chǎn)犯罪不宜適用死刑，只能適用無期徒刑以下刑罰；其次，由于破產(chǎn)犯罪本身的特殊性，所以除破產(chǎn)賄賂罪應(yīng)處以罰金刑和自由刑為主的刑罰結(jié)構(gòu)外，其他皆不宜適用罰金刑。因?yàn)椋瑢ζ飘a(chǎn)犯罪主體適用罰金刑，實(shí)際上把全部責(zé)任轉(zhuǎn)移到債權(quán)人身上，更不利于破產(chǎn)清償程序的順利進(jìn)行；再次，在市場經(jīng)濟(jì)社會，采取資格刑、剝奪破產(chǎn)犯罪主體從事特定職業(yè)的權(quán)利，擔(dān)任特定職務(wù)的權(quán)利；其嚴(yán)厲程序有時(shí)大于任何刑種。
第四，關(guān)于破產(chǎn)犯罪的立法體制。
筆者認(rèn)為，在當(dāng)前刑法典剛修訂不久，破產(chǎn)法正在草擬中的情況下，應(yīng)當(dāng)先單獨(dú)制定關(guān)于懲治破產(chǎn)犯罪的規(guī)定，同破產(chǎn)法一起審議通過，待條件成熟后，再及時(shí)將關(guān)于破產(chǎn)犯罪的規(guī)定移置于刑法典中，因?yàn)檫@既符合我國的立法慣例，又保持了刑法典與破產(chǎn)法的穩(wěn)定和完整。
(八)應(yīng)當(dāng)重構(gòu)合理的債權(quán)審查確認(rèn)程序。
為保證破產(chǎn)案件的審理順利進(jìn)行，應(yīng)當(dāng)修改現(xiàn)行破產(chǎn)立法關(guān)于債權(quán)確認(rèn)問題的規(guī)定�？v觀世界各國破產(chǎn)立法有關(guān)債權(quán)審查確認(rèn)的規(guī)定，盡管因國情、歷史沿革等不同，在一些具體問題上有所差異，但基本原則是相同的。第一、審查債權(quán)之權(quán)。多數(shù)國家規(guī)定由法院或破產(chǎn)管理人(即我國之清算組)指定債權(quán)調(diào)查期限，并主持由債權(quán)人、破產(chǎn)人、破產(chǎn)管理人參加的債權(quán)調(diào)查活動。債權(quán)調(diào)查可在第一次債權(quán)人會議之前進(jìn)行，也可與債權(quán)人會議合并進(jìn)行。也有個(gè)別國家將債權(quán)審查列為債權(quán)人會議職權(quán)的，如比利時(shí)，但確認(rèn)之權(quán)決不在債權(quán)人會議。第二、確認(rèn)債權(quán)之權(quán)。最關(guān)鍵的確認(rèn)債權(quán)之權(quán)，各國無一不將其規(guī)定為法院的職權(quán)，包括將債權(quán)審查列為債權(quán)人會議職權(quán)的國家。確認(rèn)債權(quán)的方式是通過債權(quán)確認(rèn)訴訟，其程序除管轄外與普通訴訟相同，未見有法院通過裁定便確認(rèn)債權(quán)實(shí)體問題的做法。但對一些不涉及實(shí)體權(quán)利的問題，可由法院裁定解決，如對是否享有表決權(quán)及代表債權(quán)額的確認(rèn)等。日本破產(chǎn)法第一百八十二條第二款規(guī)定，對未確定的債權(quán)、附停止條件的債權(quán)、將來請求權(quán)或依行使別除權(quán)不能受償之債權(quán)額，破產(chǎn)管理人或破產(chǎn)債權(quán)人有異議時(shí)，由法院裁定是否允許其行使表決權(quán)及根據(jù)何種債權(quán)額行使表決權(quán)。這里僅限表決權(quán)問題，若是對實(shí)體債權(quán)包括其數(shù)額的確認(rèn)，仍是通過確認(rèn)訴訟。值得注意的是，我國臺灣地區(qū)破產(chǎn)法第一百二十五條規(guī)定：“對于破產(chǎn)債權(quán)之加入或其數(shù)額有異議者，應(yīng)于第一次債權(quán)人會議終結(jié)前提出之，但其異議之原因知悉在后者，不在此限。前項(xiàng)爭議，由法院裁定之。”對此若從字面上理解，似乎破產(chǎn)債權(quán)爭議是由法院裁定解決，但這并非立法之本意。為此，臺灣的司法解釋(1967年臺抗字第58號裁定)中明確指出，在這里法院的裁定并無實(shí)體效力，僅解決破產(chǎn)程序的參加與表決權(quán)問題，當(dāng)事人對債權(quán)實(shí)體上有爭議者應(yīng)訴訟解決。第三，債權(quán)確認(rèn)程序。通常，經(jīng)調(diào)查后仍存在異議之債權(quán)，可由法院裁定該異議是否成立，該裁定無實(shí)體效力。法院裁定異議不成立時(shí)，債權(quán)列入債權(quán)表，異議人可以該債權(quán)人為被告提起債權(quán)確認(rèn)訴訟；法院裁定異議成立時(shí)，債權(quán)不列入債權(quán)表，該債權(quán)人可以異議人為被告提起債權(quán)確認(rèn)訴訟。破產(chǎn)人提出異議之債權(quán)，如屬原已涉訟并因破產(chǎn)程序而中止者，應(yīng)由破產(chǎn)管理人承受該訴訟繼續(xù)進(jìn)行。對承受之訴訟通常應(yīng)由案件原受理法院管轄，而新提起的債權(quán)確認(rèn)訴訟通常則由受理破產(chǎn)案件的法院管轄，依普通民事訴訟程序進(jìn)行。在破產(chǎn)分配時(shí)，因異議涉訟未終結(jié)的債權(quán)，無論其是否列入債權(quán)表內(nèi)，均應(yīng)暫按爭議額予以分配，但分配額應(yīng)予以提存，待債權(quán)經(jīng)判決確定之后再依情況處理。我國可借鑒上述原則修改破產(chǎn)立法，重構(gòu)合理的債權(quán)審查確認(rèn)程序。
( 九)加快與破產(chǎn)相配套的法律法規(guī)與制度建設(shè)。
破產(chǎn)程序的正常運(yùn)作需要具備必要的條件，需要形成破產(chǎn)法賴以存在并發(fā)揮作用的宏觀環(huán)境。通過市場主體法的建設(shè)與完善，塑造真正意義上的市場經(jīng)濟(jì)競爭主體和法人實(shí)體，在市場經(jīng)濟(jì)“優(yōu)勝劣汰”的競爭機(jī)制下獲得發(fā)展，為破產(chǎn)法的運(yùn)作創(chuàng)造前提條件。
第一，制定專門的《企業(yè)重整法》。
企業(yè)重整，也稱公司整理或更生，指具有一定規(guī)模的公司企業(yè)出現(xiàn)破產(chǎn)原因或有破產(chǎn)原因出現(xiàn)的危險(xiǎn)時(shí)，為防止企業(yè)破產(chǎn)，由利害關(guān)系人申請，在法院的干預(yù)下對該公司企業(yè)實(shí)施強(qiáng)制治理，使其復(fù)興的法律制度。在國外，也稱為破產(chǎn)保護(hù)制度，它首創(chuàng)于英國，后傳至美國、日本等其它國家，逐漸成為西方資本主義國家繼和解制度之后防止大企業(yè)破產(chǎn)的強(qiáng)有力的法律制度。建立企業(yè)重整制度，意味著“對迄今為止以破產(chǎn)為中心的破產(chǎn)制度進(jìn)行改革�！笔聦�(shí)證明， 建立企業(yè)重整制度，拯救困境企業(yè)，是當(dāng)代破產(chǎn)法改革和發(fā)展的大勢所趨。這一趨勢已經(jīng)得到國際社會的普遍重視。我國破產(chǎn)法草案列專章對“企業(yè)重整”進(jìn)行規(guī)定，這雖較現(xiàn)行企業(yè)破產(chǎn)法前進(jìn)了一步，但嚴(yán)格說來，由于企業(yè)重整屬破產(chǎn)訴前程序，把它規(guī)定在破產(chǎn)中勢必導(dǎo)致“剪不斷、理還亂”的后果。此外，企業(yè)重整的決策與程序是極其復(fù)雜的，國有企業(yè)與非國有企業(yè)的重整無疑將存在重大差別。加之我國目前國有企業(yè)數(shù)量龐大，同時(shí)又面臨著非常復(fù)雜的歷史遺留問題，因此其重整不能與市場經(jīng)濟(jì)體制下的企業(yè)重整“一刀切”。建立重整制度，制定“企業(yè)重整法”，拯救困境企業(yè)于危難之際，無論在理論上還是實(shí)踐中，都是必要和可行的。
第二，制定我國的《社會保障法》。
我國應(yīng)在社會保障和社會救濟(jì)法律制度的建設(shè)上，吸收借鑒外國先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)，盡快制定出符合我國國情的《社會保障法》，建立社會保障體系，完善失業(yè)保險(xiǎn)和社會救濟(jì)制度，為破產(chǎn)企業(yè)職工提供最基本的社會保障，以保持社會在有序運(yùn)行中的穩(wěn)定。
總之，新的破產(chǎn)法典在力求范圍準(zhǔn)確、體系完整的同時(shí)，還要追求在程序上的合理、細(xì)致。因?yàn)槠飘a(chǎn)程序法從一定意義上講比破產(chǎn)實(shí)體法的社會影響還要大，更需要講究其合理性與公正性。我國目前在程序法方面只有一般性的規(guī)定是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的，我們應(yīng)學(xué)習(xí)和引進(jìn)國外的有效做法，對破產(chǎn)宣告程序、破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)處理程序、債務(wù)人債務(wù)處理程序、清算人及清算程序、中止破產(chǎn)程序、罰則等都要有具體的細(xì)則化的規(guī)定。
論文參考文獻(xiàn)：
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