[ 王文軍 ]——(2013-12-26) / 已閱12514次
關(guān)鍵詞: 繼續(xù)性合同，固有的繼續(xù)性合同，繼續(xù)性供給合同，繼續(xù)性交易關(guān)系
內(nèi)容提要: 理解繼續(xù)性合同的概念，應(yīng)著重把握時(shí)間因素在其中的作用，關(guān)鍵之處并不在于給付在時(shí)間上的持續(xù)性，而在于給付本質(zhì)上的無(wú)限延續(xù)性，從而，時(shí)間的長(zhǎng)短決定總給付范圍的多寡，這是繼續(xù)性合同的基本特色。繼續(xù)性合同可分為固有的繼續(xù)性合同、繼續(xù)性供給合同與繼續(xù)性交易關(guān)系三類。需要辨明，總給付范圍自始可被預(yù)估的連續(xù)供應(yīng)合同也屬于繼續(xù)性供給合同；電、水、氣供應(yīng)合同及電話合同在給付構(gòu)成上雖略有不同，仍不失為繼續(xù)性供給合同；現(xiàn)代企業(yè)間的繼續(xù)性交易關(guān)系也是一類繼續(xù)性合同。
繼續(xù)性合同在現(xiàn)實(shí)生活中發(fā)揮著重要的作用，甚至成為現(xiàn)代企業(yè)交易的一種典型方式，有學(xué)者稱之為“企業(yè)交易中繼續(xù)性合同的原則化”。[1]與之形成鮮明對(duì)照的是，我國(guó)《合同法》從總體上來說仍然是以一時(shí)性合同作為主要規(guī)范對(duì)象的。為了給司法裁判處理繼續(xù)性合同案件提供充分的理論依據(jù)，對(duì)于繼續(xù)性合同的研究有待加強(qiáng)。但是，因?yàn)榇嬖诖罅康妮o助概念、類似概念，嚴(yán)格地定義繼續(xù)性合同究竟為何是相當(dāng)困難的。[2]所以，在展開深入研究之前，首要工作便是對(duì)繼續(xù)性合同的概念作出界定，對(duì)其類型加以梳理。
一、繼續(xù)性債務(wù)關(guān)系的提出
繼續(xù)性合同的概念發(fā)端于德國(guó)，是由學(xué)說發(fā)展起來并為《債法現(xiàn)代化法》所接受的。但立法者并沒有給出一個(gè)明確的定義，據(jù)稱，根據(jù)他們的理解，這樣勢(shì)必會(huì)引起界定的困難，并且有可能妨害將來的發(fā)展。[3]因此，在對(duì)繼續(xù)性合同的概念作出界定之前，檢討其生成與發(fā)展的過程是十分必要的。
1914年，學(xué)者Gierke首次提出了繼續(xù)性債務(wù)關(guān)系的概念。他認(rèn)為，債務(wù)人所負(fù)的債務(wù)，如果是在特定的時(shí)點(diǎn)集中給付的，那么就構(gòu)成一個(gè)一時(shí)性債務(wù)關(guān)系；反之，如果構(gòu)成債務(wù)內(nèi)容的給付義務(wù)，須延伸一段時(shí)間，則成立所謂的繼續(xù)性債務(wù)關(guān)系。二者的差異在于，前者的債務(wù)應(yīng)于到期日履行，債權(quán)才得到滿足，所以一般而言，清償是一時(shí)性債務(wù)關(guān)系的消滅原因；而后者債務(wù)的履行，則是在債務(wù)存續(xù)的全部期間內(nèi)進(jìn)行，而非特定的到期日，因此，繼續(xù)性債務(wù)關(guān)系通常的消滅原因，毋寧是期限屆滿。[4]
Gierke分別從債務(wù)與請(qǐng)求權(quán)兩個(gè)方面闡釋了繼續(xù)性債務(wù)關(guān)系。[5]依其觀點(diǎn)，繼續(xù)性債務(wù)的形態(tài)有三：一是不作為義務(wù)。一時(shí)的不作為義務(wù)也有發(fā)生的可能，但一般情形，仍以提出時(shí)間上特定或不特定期限的不作為給付者居多，如競(jìng)業(yè)禁止。二是持續(xù)積極行為義務(wù)。主要有繼續(xù)地給予物之用益的義務(wù)，不斷地提供勞務(wù)給付的義務(wù)以及合伙人促進(jìn)共同目的達(dá)成的義務(wù)。就上述兩種形態(tài)的義務(wù)而言，履行僅是一連串的過程，該過程既不消滅也不減少其債務(wù)。三是反復(fù)給付義務(wù)，即逐次地產(chǎn)生一時(shí)債務(wù)關(guān)系的個(gè)別義務(wù)，此個(gè)別義務(wù)雖因履行而消滅，但基本義務(wù)的本體卻不受影響，所以應(yīng)區(qū)分為規(guī)范整體的經(jīng)常債務(wù)關(guān)系與由其所生回歸性給付的個(gè)別債務(wù)關(guān)系。其典型之例有租金的支付、工資或報(bào)酬的給付等。
而在請(qǐng)求權(quán)方面，Gierke認(rèn)為，繼續(xù)性債權(quán)在個(gè)別請(qǐng)求權(quán)之外，還發(fā)生一個(gè)總括請(qǐng)求權(quán)，因?yàn)檎?qǐng)求權(quán)既然是要求他人為特定給付的權(quán)利，則要求持續(xù)不斷地作為或不作為的權(quán)利，自然不因個(gè)別履行而消滅。總括請(qǐng)求權(quán)與個(gè)別請(qǐng)求權(quán)的關(guān)系具有多樣性：首先，繼續(xù)性不作為的債權(quán)產(chǎn)生總括的不作為請(qǐng)求權(quán)，而個(gè)別請(qǐng)求權(quán)僅在有違法行為加以侵害時(shí)才發(fā)生，換言之，個(gè)別請(qǐng)求權(quán)并非總括請(qǐng)求權(quán)涵蓋的部分請(qǐng)求權(quán)，僅當(dāng)總括請(qǐng)求權(quán)未能滿足時(shí)，才從繼續(xù)性債權(quán)衍生以一時(shí)給付為標(biāo)的的獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)。其次，繼續(xù)性作為的債權(quán)產(chǎn)生連續(xù)作為的總括請(qǐng)求權(quán)，如果該請(qǐng)求權(quán)因不作為或有瑕疵的作為而受侵害時(shí)，則衍生相關(guān)的損害賠償或其他補(bǔ)償效果的個(gè)別請(qǐng)求權(quán)。再次，反復(fù)給付的債權(quán)也產(chǎn)生總括的請(qǐng)求權(quán)，然而與前兩項(xiàng)不同的是，在此，到期給付的個(gè)別請(qǐng)求權(quán)地位上更顯重要，因?yàn)閭�(gè)別請(qǐng)求權(quán)于特定時(shí)間即猶如果實(shí)成熟般從基本權(quán)脫離而獨(dú)立存在。
二、Gierke之后的學(xué)說進(jìn)展
不難看出，Gierke提出的一時(shí)性與繼續(xù)性債務(wù)關(guān)系之區(qū)分，是以構(gòu)成債之內(nèi)容的給付須于某一時(shí)點(diǎn)履行還是于某一期間內(nèi)履行為標(biāo)準(zhǔn)的。這一債務(wù)關(guān)系二分法得到了后世學(xué)者廣泛的響應(yīng)。不過，在繼續(xù)性債務(wù)關(guān)系的概念確定方面，各家學(xué)者的見解卻未盡一致，列其要者如下：[6]
Siber主張一時(shí)性與繼續(xù)性債務(wù)關(guān)系的區(qū)別，非依債務(wù)人應(yīng)為給付所需時(shí)間的長(zhǎng)短判定，而應(yīng)以債權(quán)人取得給付的效果亦即受領(lǐng)的所需時(shí)間為基準(zhǔn)。對(duì)此，Ebhardt表示贊同，并舉承攬合同為例，證明以給付行為作取向，將混淆合同的歸屬，因此，其將繼續(xù)性債務(wù)關(guān)系定義為“給付標(biāo)的之效果發(fā)生于某期間者”。
Gschnitzer指出，一切繼續(xù)性債務(wù)關(guān)系在不抵觸其本質(zhì)下都可不消滅地存續(xù)，并且源源不斷地生成一系列權(quán)利與義務(wù)，基于此，他稱繼續(xù)性債務(wù)關(guān)系為不可消耗的債務(wù)關(guān)系。Wolf從之，并認(rèn)為繼續(xù)性債務(wù)關(guān)系的終了，概念上應(yīng)排除內(nèi)容上的耗盡，而只承認(rèn)特定的消滅要件事實(shí)。
Gutzler提出繼續(xù)性債務(wù)關(guān)系具備兩個(gè)特征，一是給付的期間，即在期間內(nèi)發(fā)生繼續(xù)性給付義務(wù)與連續(xù)的給付效果；二是較強(qiáng)的拘束力，即在債務(wù)人方面，其經(jīng)濟(jì)活動(dòng)自由所受的拘束遠(yuǎn)多于一時(shí)給付的債務(wù)人，而債權(quán)人則須長(zhǎng)期信賴債務(wù)人依債的本旨給付，故雙方的拘束力經(jīng)常演變成當(dāng)事人間的共同體關(guān)系。
Nikisch和R. Schmidt認(rèn)為，繼續(xù)性債務(wù)關(guān)系側(cè)重特定或不特定期間內(nèi)反復(fù)給付義務(wù)或狀態(tài)的設(shè)定與維持義務(wù)。
Wiese和Kramer則主張時(shí)間要素的特征于繼續(xù)性債務(wù)關(guān)系應(yīng)予性格化，由于所有繼續(xù)性債務(wù)關(guān)系依其性質(zhì)可無(wú)限延續(xù)，故須通過附期限或終止來定其時(shí)間界限；相反，一時(shí)性債務(wù)關(guān)系時(shí)間上的限制，卻是其本質(zhì)所固有的。
Larenz認(rèn)為，繼續(xù)性債務(wù)關(guān)系不是以繼續(xù)的行為就是以特定時(shí)期的反復(fù)個(gè)別給付為內(nèi)容，所以，其債的清算非僅止于一回的給付，而是或多或少充足一段期間。據(jù)此，他提出總給付的范圍取決于應(yīng)為給付時(shí)間的長(zhǎng)度，是決定繼續(xù)性關(guān)系的本質(zhì)。
Esser則認(rèn)為，除現(xiàn)實(shí)買賣或贈(zèng)與外，任何給付關(guān)系從負(fù)擔(dān)義務(wù)到履行，時(shí)間上必有所延伸，其中當(dāng)然也包括給付以長(zhǎng)期持續(xù)行為的形態(tài)存在的情形，因此，時(shí)間要素并非繼續(xù)性債務(wù)關(guān)系的唯一特征，繼續(xù)地盡力按所負(fù)義務(wù)不斷提出給付而沒有使債的整體因履行終結(jié)，才是繼續(xù)性債務(wù)關(guān)系的本質(zhì)。例如租賃，出租人除以合于約定使用收益的租賃物交付承租人外，還應(yīng)于租賃關(guān)系存續(xù)中，保持其合于約定使用收益的狀態(tài)。Heinrichs對(duì)此表示贊同，強(qiáng)調(diào)繼續(xù)性債務(wù)關(guān)系雖以繼續(xù)性行為及反復(fù)個(gè)別給付為標(biāo)識(shí)，但倘與一時(shí)性債務(wù)關(guān)系相比較，愈發(fā)顯現(xiàn)其持續(xù)義務(wù)盡力的特征。
三、繼續(xù)性合同的概念要點(diǎn)
各家學(xué)者對(duì)繼續(xù)性債務(wù)關(guān)系概念的闡釋從不同側(cè)面指出了繼續(xù)性債務(wù)關(guān)系的特征，各有可資借鑒之處：Siber與Ebhardt指出以給付所需時(shí)間長(zhǎng)短作為判斷一時(shí)性與繼續(xù)性債務(wù)關(guān)系的標(biāo)準(zhǔn)是不妥當(dāng)?shù)模珽sser也同樣指出，時(shí)間的持續(xù)并非繼續(xù)性債務(wù)關(guān)系的本質(zhì)；Gschnitzer與Wolf指出繼續(xù)性債務(wù)關(guān)系的不可消耗性；Gutzler指出繼續(xù)性債務(wù)關(guān)系較強(qiáng)的拘束力；Nikisch和R. Schmidt指出繼續(xù)性債務(wù)關(guān)系給付的特點(diǎn)，即期間內(nèi)反復(fù)給付或狀態(tài)的設(shè)定與維持；Wiese和Kramer指出時(shí)間在繼續(xù)性債務(wù)關(guān)系中限制其不可消耗性的特殊作用；Larenz則指出時(shí)間對(duì)給付范圍的決定作用；Esser與Heinrichs從給付的角度指出繼續(xù)性債務(wù)關(guān)系的不可消耗性，亦即給付不能使債的整體終結(jié)。
綜合上述觀點(diǎn)，繼續(xù)性合同具有三個(gè)特征：第一，繼續(xù)性合同自始欠缺確定的總給付內(nèi)容，給付時(shí)間的長(zhǎng)短對(duì)合同總給付的確定具有決定意義；第二，繼續(xù)性合同一般具有無(wú)限延續(xù)性或不可耗損性；第三，繼續(xù)性合同的當(dāng)事人之間負(fù)有持續(xù)盡力義務(wù)且具有極強(qiáng)的信賴關(guān)系。[7]根據(jù)德國(guó)迄今為止判例和學(xué)說上的通常見解，繼續(xù)性債務(wù)關(guān)系則是指在存續(xù)期間從不中斷產(chǎn)生給付義務(wù)和保護(hù)義務(wù)，因此，時(shí)間因素在其中具有重大意義的債務(wù)關(guān)系。[8]
不難看出，繼續(xù)性合同與所謂“長(zhǎng)期合同”不同，在后者，合同關(guān)系從發(fā)生到因清償而終止可能要經(jīng)歷比較長(zhǎng)的一段時(shí)間，因而對(duì)給付障礙具有較高的敏感性。但是，長(zhǎng)期合同大多不需要法律上的特殊處理，因?yàn)橥ǔ５慕o付障礙法已經(jīng)能夠滿足這種較高敏感性的要求。[9]相反，要理解繼續(xù)性合同的概念，應(yīng)著重把握時(shí)間因素在其中的作用，關(guān)鍵之處并不在于給付在時(shí)間上的持續(xù)性，而在于給付本質(zhì)上的無(wú)限延續(xù)性，從而時(shí)間的長(zhǎng)短決定總給付范圍的多寡，這是繼續(xù)性合同的基本特色。
四、繼續(xù)性合同的不同類型
�。ㄒ唬┕逃械睦^續(xù)性合同
在合同中規(guī)定了存續(xù)期間（不規(guī)定存續(xù)期間的場(chǎng)合也有），在一定期間內(nèi)持續(xù)履行的合同，如租賃、雇傭、使用借貸、保管等，為固有的繼續(xù)性合同。所謂固有的繼續(xù)性合同，是指繼續(xù)性合同的本質(zhì)已由法律針對(duì)特定合同類型加以規(guī)范。例如租賃合同，依《合同法》第216條，出租人應(yīng)當(dāng)按照約定將租賃物交付承租人并在租賃期間保持租賃物符合約定的用途，可知其義務(wù)內(nèi)容表現(xiàn)為一種持續(xù)的狀態(tài)，而承租人負(fù)有支付租金的義務(wù)，亦足見其義務(wù)內(nèi)容隨時(shí)間的經(jīng)過而增加。因此，固有的繼續(xù)性合同本質(zhì)上就是繼續(xù)性合同，無(wú)論其具體內(nèi)容如何，都不影響其作為繼續(xù)性合同的本質(zhì)。[10]因?yàn)樵谶@類合同中，合同義務(wù)不是一次給付可以完結(jié)的，而是表現(xiàn)為一種持續(xù)性的狀態(tài)。
固有的繼續(xù)性合同具有以下特點(diǎn)：一是單一的合同；二是定有期限或不定期限；三是以繼續(xù)性作為或不作為為其內(nèi)容；四是隨著時(shí)間的經(jīng)過在合同當(dāng)事人間產(chǎn)生新的權(quán)利義務(wù)。[11]
�。ǘ├^續(xù)性供給合同
當(dāng)事人約定在一定期間內(nèi)，一方向他方連續(xù)供給定量或不定量的一定種類、品質(zhì)之物，而由他方按一定標(biāo)準(zhǔn)支付價(jià)金的合同，稱為繼續(xù)性供給合同。例如，一家飯店為滿足自己的啤酒需要，與某啤酒廠訂立啤酒供應(yīng)合同，每次受取的數(shù)量由需要決定，或者就一定時(shí)期而言，這個(gè)數(shù)量是固定的，例如每月從啤酒廠獲取100 箱啤酒。在這種合同中，盡管涉及通常并不引起繼續(xù)性債務(wù)關(guān)系發(fā)生的買賣合同或者制造物供給合同，但應(yīng)交付物品的數(shù)量在開始時(shí)并不確定，而是隨時(shí)間連續(xù)地增加，如此，繼續(xù)性債務(wù)關(guān)系的特點(diǎn)得到了反映，[12]所以性質(zhì)上也屬于繼續(xù)性合同。在繼續(xù)性供給合同中，個(gè)別給付與其價(jià)金雖有相當(dāng)程度的對(duì)價(jià)關(guān)系，但這些個(gè)別的給付由于當(dāng)事人的約定而呈現(xiàn)出連續(xù)的狀態(tài)，所以就合同的整體而言，仍屬單一的買賣合同或制造物供給合同，而非數(shù)個(gè)獨(dú)立合同的結(jié)合。[13]
有學(xué)者認(rèn)為，繼續(xù)性供給合同可以分為以下兩種類型，因?yàn)橹挥羞@兩種情形的供給合同比較符合繼續(xù)性供給合同的本質(zhì)特征：一是當(dāng)事人在約定的期限內(nèi)，向他方繼續(xù)供給不定量的標(biāo)的物；二是當(dāng)事人在一個(gè)不特定的期限內(nèi)，向他方繼續(xù)供給定量的標(biāo)的物。[14]依其觀點(diǎn)，繼續(xù)性合同的總給付自始不能確定，須待時(shí)間的延展才能逐步確定合同的內(nèi)容，所以，在定期的繼續(xù)性供給合同，個(gè)別給付須不定量，而個(gè)別給付定量時(shí)，期限則須不特定，不存在定期與定量個(gè)別給付的排列組合。相反，另有學(xué)者認(rèn)為，繼續(xù)性供給合同可以定期或不定期，各供給的范圍得自始確定或依買受人的需要而決定，不過當(dāng)事人自始認(rèn)識(shí)非在履行一個(gè)數(shù)量上自始業(yè)已確定的給付，[15]并未特別強(qiáng)調(diào)定期與定量個(gè)別給付之間的互斥關(guān)系。這在區(qū)別繼續(xù)性供給合同與分期給付合同上會(huì)引發(fā)分歧。
眾所周知，繼續(xù)性供給合同與分期交付合同不同。分期交付合同，與分期付款同其法理，屬于附分期交付標(biāo)的物附款的買賣。其特點(diǎn)除了以分割的方法履行自始確定的總給付外，其他與一般買賣合同無(wú)異，從而每一期的給付只是部分給付而已，時(shí)間因素在此并不影響給付的內(nèi)容及范圍，改變的只是給付的形態(tài)與方式。它與通常的一次給付合同的主要區(qū)別，在于排除《合同法》第72條規(guī)定的“債權(quán)人可以拒絕債務(wù)人部分履行債務(wù)”規(guī)則的適用。[16]人反之，對(duì)于繼續(xù)性供給合同，其依一定時(shí)間而提出的給付，不是總給付的部分，而是具有某種程度經(jīng)濟(jì)上及法律上的獨(dú)立性，不是一部清償，而是在履行當(dāng)時(shí)所負(fù)的債務(wù)。[17]
上述區(qū)別在如下事例中看上去相當(dāng)明確：甲向乙購(gòu)買牛奶10瓶，每日送1瓶，是為分期交付合同。甲與乙約定，每日由乙送牛奶1瓶，直至甲要求停送時(shí)為止，則為繼續(xù)性供給合同。但是，如果甲與乙約定，每日由乙送牛奶1瓶，期限為1個(gè)月，究竟為分期交付合同抑或繼續(xù)性供給合同？[18]同理，報(bào)章、雜志的訂閱合同在訂立時(shí)就已經(jīng)能預(yù)估其總給付的范圍，其屬于分期交付合同還是繼續(xù)性供給合同？對(duì)此，有學(xué)者認(rèn)為，訂閱報(bào)紙合同、訂購(gòu)牛奶合同，只要是合同在訂立時(shí)就已經(jīng)確定了所訂閱的報(bào)紙總數(shù)、所訂購(gòu)的牛奶總量，總價(jià)款也隨之確定了，特別是在價(jià)款一次付清的情況下，就表明時(shí)間因素對(duì)給付的內(nèi)容和范圍并無(wú)影響，每次的投遞報(bào)紙或者每天交付牛奶僅僅是總給付的部分，因而它們是一時(shí)性合同。[19]相反，另有學(xué)者認(rèn)為，報(bào)章、雜志的訂閱合同，雖也能預(yù)估其總給付的范圍，但由于其個(gè)別供給的標(biāo)的在時(shí)間關(guān)聯(lián)上較為特殊，故為繼續(xù)性合同的一種，而非分期交付合同。[20]筆者支持后一種觀點(diǎn)，詳述如下：
實(shí)際上，總給付的范圍在合同訂立時(shí)就能被預(yù)估，這種情形在固有的繼續(xù)性合同中也會(huì)出現(xiàn)。例如，租賃合同、雇傭合同等在簽訂時(shí)就明確存續(xù)期限的，似乎總給付一開始就已經(jīng)確定，但租賃合同、雇傭合同為繼續(xù)性合同，應(yīng)屬確定無(wú)疑。其道理在于，租賃合同、雇傭合同的內(nèi)容非一次的給付可完結(jié)，而是繼續(xù)地實(shí)現(xiàn)，正是時(shí)間限制了總給付的范圍，否則，給付將源源不斷地進(jìn)行下去，無(wú)限延續(xù)，這正是繼續(xù)性合同“繼續(xù)性”之所在�？梢�，以合同訂立時(shí)總給付的范圍是否確定為據(jù)，無(wú)法準(zhǔn)確地區(qū)別一時(shí)性合同與繼續(xù)性合同。
誠(chéng)然，繼續(xù)性供給合同與固有的繼續(xù)性合同不同，它涉及的是一個(gè)買賣合同或者制造物供給合同，其給付本身并不具有如固有的繼續(xù)性合同那樣的無(wú)限延續(xù)性。所以，其給付究竟是一開始就確定的，還是像租賃合同、雇傭合同那樣被時(shí)間因素所固定而確定的，實(shí)不易區(qū)分。而由于總給付的范圍是否自始確定，似乎是前述繼續(xù)性供給合同與分期交付合同的主要區(qū)別，所以，指出固有的繼續(xù)性合同也有總給付范圍在合同訂立時(shí)就確定的問題，不免引人質(zhì)疑其在證成繼續(xù)性供給合同時(shí)的充分性與正當(dāng)性。
如果這種擔(dān)心是必要的，那么，進(jìn)一步的探討須從繼續(xù)性供給合同的“繼續(xù)性”上入手，厘清其“繼續(xù)性”從何而來。如前所述，繼續(xù)性供給合同涉及的是通常并不引起繼續(xù)性債務(wù)關(guān)系發(fā)生的買賣合同或制作物供給合同，不過，由于當(dāng)事人約定在一定期間內(nèi)連續(xù)供給，買賣合同或制造物供給合同中個(gè)別一時(shí)性的給付就呈現(xiàn)出隨時(shí)間的延續(xù)而不斷增加的連續(xù)狀態(tài)。由是觀之，繼續(xù)性供給合同的“繼續(xù)性”特征是由當(dāng)事人的合意形成的。與固有的繼續(xù)性合同不同，在繼續(xù)性供給合同，時(shí)間要素僅關(guān)系當(dāng)事人法律上的拘束力，并不針對(duì)給付的內(nèi)容。雙方當(dāng)事人受到全部給付時(shí)間的拘束，使利益狀態(tài)和固有的繼續(xù)性合同相當(dāng)，因此將其納入繼續(xù)性合同。[21]不難看出，在繼續(xù)性供給合同，當(dāng)事人合意的內(nèi)容至關(guān)重要。當(dāng)事人用一定的給付時(shí)間約束雙方，如果不在這段期間內(nèi)持續(xù)地供給，即使實(shí)際交付了約定的供給數(shù)量，當(dāng)事人訂立合同的目的也不能實(shí)現(xiàn)，這就是“個(gè)別供給的標(biāo)的在時(shí)間關(guān)聯(lián)上較為特殊”之所指。所以，給付范圍自始可預(yù)估的訂閱報(bào)紙合同、訂購(gòu)牛奶合同，由于其合同目的在于一定期間內(nèi)不斷增加的持續(xù)給付，自應(yīng)歸于繼續(xù)性供給合同。
以上是就概念本身在邏輯上所作的分析。就一時(shí)性合同與繼續(xù)性合同分類的實(shí)效而言，其意義主要體現(xiàn)在對(duì)繼續(xù)性合同進(jìn)行法律上的區(qū)別對(duì)待。因之前某一期次對(duì)方不支付價(jià)金的行為，能否拒絕現(xiàn)在或者將來期次的給付？如果有某一期次不履行，能否解除合同的全部？關(guān)于已經(jīng)履行的給付，在解除合同后是否不必負(fù)返還等清算義務(wù)？對(duì)這些問題，如果在類似訂閱報(bào)紙、訂閱牛奶的合同中必須給予肯定的回答，那么將其歸于繼續(xù)性供給合同就是正當(dāng)?shù)�。筆者正是認(rèn)為上述問題均應(yīng)肯定回答，故而堅(jiān)持定期且各供給范圍自始確定的連續(xù)供給亦為繼續(xù)性供給合同。
�。ㄈ╇�、水、氣供應(yīng)合同及其與繼續(xù)性供給合同的關(guān)系
在電、水、氣供應(yīng)合同以及電話合同中，情況與上述繼續(xù)性供給合同略有不同。德國(guó)學(xué)者M(jìn)edicus指出：在這種合同中，除交付由消費(fèi)者受取的數(shù)量之外，供給企業(yè)還處于隨時(shí)準(zhǔn)備交付的狀態(tài)之下，換言之，即使現(xiàn)在沒有任何消費(fèi)，該企業(yè)也在給付。在價(jià)格表中，這種雙重給付一方面反映在單純因處于給付狀態(tài)而收取的基本費(fèi)用之中，另一方面則反映在所受取的數(shù)量單位的價(jià)款之中。[22]有學(xué)者對(duì)此表示贊同，[23]但另有學(xué)者反對(duì)，認(rèn)為供給企業(yè)隨時(shí)準(zhǔn)備交付的狀態(tài)并不是真正意義上的給付，而是供給企業(yè)的一種工作狀態(tài)，消費(fèi)者所支付的價(jià)款構(gòu)成，除了所受取的數(shù)量單位的價(jià)款之外，并不是這種單純因處于給付狀態(tài)而收取的基本費(fèi)用，而是供給企業(yè)把生產(chǎn)成本分?jǐn)偨o消費(fèi)者而形成的費(fèi)用。[24]
筆者認(rèn)為，偏離合同中給付與對(duì)待給付的關(guān)系，而從成本或經(jīng)營(yíng)的角度分析這種基本費(fèi)用的成因，對(duì)于鑒別此類合同與繼續(xù)性供給合同究竟是何關(guān)系，毫無(wú)裨益。Medicus分析的是這樣的現(xiàn)象，即在價(jià)格表中，供應(yīng)商現(xiàn)實(shí)的給付與消費(fèi)者按受取數(shù)量計(jì)算的價(jià)款之間處于給付與對(duì)待給付關(guān)系，而消費(fèi)者支付基本費(fèi)用并不能與這種現(xiàn)實(shí)的給付之間構(gòu)成此種對(duì)價(jià)關(guān)系。顯然，支付基本費(fèi)用并不是消費(fèi)者單務(wù)性質(zhì)的行為，否則，既不合事理，也有悖于買賣合同的雙務(wù)性，而要說明這種雙務(wù)性，就必須辨明與支付基本費(fèi)用構(gòu)成對(duì)價(jià)關(guān)系的供應(yīng)商一側(cè)的給付是什么。Medicus給出的答案是供給企業(yè)隨時(shí)準(zhǔn)備交付的狀態(tài)，上述反對(duì)觀點(diǎn)否認(rèn)這種狀態(tài)構(gòu)成給付，而稱其為供應(yīng)商的一種工作狀態(tài)，再度偏離應(yīng)然的分析路徑。反對(duì)觀點(diǎn)可能將給付理解成一種實(shí)際的行為，這顯然不當(dāng)?shù)乜s小了給付本來的意義。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)學(xué)者陳自強(qiáng)在論述租賃合同時(shí)指出，使租賃關(guān)系成為繼續(xù)性合同關(guān)系的義務(wù)，并非交付租賃物義務(wù)，而是租賃物的保持義務(wù)，即出租人應(yīng)于租賃關(guān)系存續(xù)中保持其合于約定使用收益狀態(tài)，[25]可見，保持某種狀態(tài)的義務(wù)完全可以構(gòu)成給付。顯然，此處供給企業(yè)保持隨時(shí)準(zhǔn)備交付的狀態(tài)，與出租人保持租賃物的使用狀態(tài)，性質(zhì)上并無(wú)不同，因此，反對(duì)觀點(diǎn)的批評(píng)是無(wú)力的。
這類電、水、氣供應(yīng)合同在德國(guó)曾被稱作回歸性債務(wù)關(guān)系或反復(fù)的債務(wù)關(guān)系，由學(xué)者Jaeger首度提出，其主要?jiǎng)訖C(jī)旨在排除這類合同有《破產(chǎn)法》第17 條之適用，造成不合理的現(xiàn)象發(fā)生。[26]依其見解，反復(fù)的債務(wù)關(guān)系只是根據(jù)對(duì)將來的時(shí)段或供應(yīng)數(shù)量，連續(xù)地默示締約反復(fù)更新所生的債務(wù)關(guān)系，其與繼續(xù)性供給合同截然有別，在后者，依當(dāng)事人雙方的意思，構(gòu)成不可分割的整體，并且一切給付的請(qǐng)求權(quán)自始皆已發(fā)生，但在前者，涉及的卻是一個(gè)帶有逐次給付的合同關(guān)系，在此合同關(guān)系內(nèi)，雙方當(dāng)事人的義務(wù)是以回歸的給付與對(duì)待給付為目的，而且是不斷地反復(fù)產(chǎn)生。繼續(xù)性供給合同是單一的債務(wù)關(guān)系，反復(fù)的債務(wù)關(guān)系卻是多數(shù)各個(gè)獨(dú)立合同關(guān)系的集合。[27]不過，不少學(xué)者對(duì)此觀點(diǎn)持反對(duì)態(tài)度。例如，Medicus認(rèn)為應(yīng)當(dāng)完全摒棄這一概念，因?yàn)檫@一概念的成因已因新的立法而陳舊過時(shí)，而且對(duì)于供給企業(yè)時(shí)刻處于交付準(zhǔn)備狀態(tài)這一事實(shí)，該概念也沒有給予考慮。[28]依日本通說，此類電、水、氣供應(yīng)合同為典型的繼續(xù)性供給合同， [29]我國(guó)學(xué)者也多將其作為繼續(xù)性供給合同之例。[30]筆者基本接受這些意見，認(rèn)為電、水、氣供應(yīng)合同及電話合同性質(zhì)上為單一的債務(wù)關(guān)系，并將其作為繼續(xù)性供給合同的一類特殊情況來對(duì)待。
�。ㄋ模├^續(xù)性交易關(guān)系
此外，與這些概念不同，當(dāng)事人之間的交易關(guān)系持續(xù)發(fā)生的狀態(tài)也可用“繼續(xù)性交易關(guān)系”來描述，但這并非嚴(yán)格意義上的法律用語(yǔ)。例如，買賣合同本來是典型的一時(shí)性合同，但實(shí)際上企業(yè)之間的買賣交易，在相同當(dāng)事人之間會(huì)持續(xù)反復(fù)地進(jìn)行，因此多產(chǎn)生繼續(xù)性交易關(guān)系。這種繼續(xù)性交易關(guān)系開始的時(shí)候，當(dāng)事人大多會(huì)交換基本合同文書，在文書中約定了雙方當(dāng)事人之間發(fā)生的各個(gè)買賣合同的成立要件，當(dāng)事人的基本權(quán)利、義務(wù)，履行、清償?shù)姆椒�，尤其是裁判管轄等事�?xiàng)，在此基礎(chǔ)上個(gè)別合同重復(fù)進(jìn)行�；竞贤奈谋局幸�(guī)定的合同關(guān)系存續(xù)期間可能為一年，但在現(xiàn)實(shí)中只要沒有特殊情況發(fā)生，合同是可以續(xù)訂的。這樣一來，約定好的存續(xù)期間基本上沒有什么意義了，由此，在企業(yè)之間進(jìn)行交易時(shí)，即便是買賣，也可以在有存續(xù)期間的合同關(guān)系中發(fā)生，我們也可稱這種基本合同是一種繼續(xù)性合同。[31]
在繼續(xù)性交易關(guān)系中，基本合同本身為架構(gòu)合同。所謂架構(gòu)合同，是指為了當(dāng)事人將來締結(jié)同一類型的合同而提供基本架構(gòu)的合同，其結(jié)果，在未來的個(gè)別合同中，架構(gòu)合同中確定的合同條款無(wú)須一再重復(fù)引用而有其效力。[32]基本合同與在其基礎(chǔ)上反復(fù)訂立的個(gè)別合同組成了系列的繼續(xù)性交易關(guān)系，性質(zhì)上并非單一的合同，而恰是反復(fù)的債務(wù)關(guān)系。依Ulmann的見解，反復(fù)的債務(wù)關(guān)系是依賴一個(gè)默示的締約反復(fù)結(jié)合若干個(gè)別合同關(guān)系所形成的，當(dāng)事人只就目前正進(jìn)行的個(gè)別獨(dú)立時(shí)段受效力的拘束，其義務(wù)可經(jīng)由一方當(dāng)事人單方面阻礙新合同的成立而消滅，因?yàn)楹贤P(guān)系的繼續(xù)以新合同的成立為前提。[33]盡管學(xué)者批評(píng)這一概念的成因已因新的立法而陳舊過時(shí)，但其所揭示的經(jīng)濟(jì)現(xiàn)象確是客觀存在的；這一理論用以解讀電、水、氣供應(yīng)合同固然欠妥，但其于繼續(xù)性交易關(guān)系的構(gòu)成，恰能提供適當(dāng)?shù)睦碚撜f明。
將繼續(xù)性交易關(guān)系中的基本合同，著眼于當(dāng)事人事實(shí)上的續(xù)訂，以及由此而產(chǎn)生的持續(xù)盡力義務(wù)，而歸于繼續(xù)性合同，在實(shí)效上頗具意義。在沒有基本合同的情況下，由于繼續(xù)性交易關(guān)系是個(gè)別合同的反復(fù)，所以，若不再訂立新的個(gè)別合同，繼續(xù)性交易關(guān)系就會(huì)消滅。在有基本合同的情況下，繼續(xù)性交易關(guān)系的終止多緣于基本合同的終止，但是，也有基本合同不變，事實(shí)上停止訂購(gòu)產(chǎn)品的情況，繼續(xù)這種狀態(tài)的話，即便基本合同形式上存在，繼續(xù)性交易關(guān)系也會(huì)消滅�？梢姡瑹o(wú)論基本合同是否滿足終止的形態(tài)，終止繼續(xù)性交易關(guān)系都應(yīng)當(dāng)是自由的。[34]而終止的可能性，正是繼續(xù)性合同的標(biāo)志特征。
注釋:
[1][日]北川善太郎：《債権各論》，有斐閣1995年版，第36頁(yè)。
[2][日]內(nèi)田貴：《契約法的現(xiàn)代化—展望21世紀(jì)的契約與契約法》，胡寶海譯，載梁慧星主編：《民商法論叢》（第6卷），法律出版社1997年版，第315頁(yè)。
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