[ 魏軍棟 ]——(2014-1-1) / 已閱5350次
在一起民間借貸糾紛案件中，原告訴稱被告欠其借款10000元未還，請求法院依法判令被告償還，被告辯稱不欠原告借款，請求法院依法駁回原告的訴訟請求。原告出示了有被告署名的借款證明，被告稱該證明上的筆跡不是自己的，雙方均不申請對證明上的筆跡進行鑒定。合議庭對該案進行評議時形成了兩種不同的處理意見，第一種意見認為，應(yīng)當由原告對證明上的筆跡申請鑒定，因原告沒有申請，導致其所提交的證據(jù)不能證明被告欠其借款未還，應(yīng)當駁回原告的訴訟請求；第二種意見認為，應(yīng)當由被告對證明上的筆跡申請鑒定，因被告沒有申請，導致其沒有證據(jù)推翻原告所提交的證據(jù)，應(yīng)當支持原告的訴訟請求。
關(guān)于借款證明上筆跡鑒定的申請責任人問題，合議庭的兩種意見也代表了理論界和審判實務(wù)中長期爭論不休的狀態(tài)。
持第一種意見的人不外乎以下幾種理由：一、《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第五條規(guī)定，“在合同糾紛案件中，主張合同關(guān)系成立并生效的一方當事人對合同訂立和生效的事實承擔舉證責任”，故原告應(yīng)當對借款合同的成立和生效的事實承擔舉證責任，如果借款證明上的筆跡不通過鑒定的方法予以認定，將使借款事實處于真?zhèn)尾幻鞯臓顟B(tài)，應(yīng)當由原告對筆跡的真實性提供證據(jù)加以證明，故應(yīng)當由原告申請鑒定。二、被告對借款證明上筆跡的否認屬于對案件事實的否認，不屬于對原告訴訟請求的抗辯，所謂抗辯是指不負舉證責任的當事人立足于對方當事人所主張的事實而提出的能夠排斥該事實所產(chǎn)生之法律效果而提出的要件事實，例如原告稱被告欠其借款未還，被告稱該借款已還�？罐q需要證據(jù)證明，而否認不需要證據(jù)證明，故應(yīng)當由原告申請鑒定。三、原告為借款證明的持有者，應(yīng)當負有對該證明妥善保管的義務(wù)，讓原告申請鑒定有利于促進原告履行該義務(wù)，有利于保證該證明的安全。故應(yīng)當由原告申請鑒定。
筆者認為，持第一種意見的人的三個理由均不能成立：
關(guān)于第一個理由，原告提交借款證明就是對借款合同的成立和生效的事實所承擔的舉證責任，被告對借款證明上筆跡的否認并不必然導致借款事實的真?zhèn)尾幻鳎挥挟斖ㄟ^鑒定等方法仍然不能確定證明上的筆跡是否為被告所書寫的情況下才導致借款事實的真?zhèn)尾幻�，此時才由原告承擔不利的法律后果。故持該種理由的人犯了兩個錯誤，一是原告對所主張的事實負有證明責任不等于對所提交的證據(jù)也負有證明責任，二是被告對原告所提交證據(jù)的否認并不等于該證據(jù)的真?zhèn)尾幻�，也不等于該證據(jù)所要證明事實的真?zhèn)尾幻鳌?br>
關(guān)于第二個理由，被告對原告借款證明的否認是為了達到否認借款事實的目的，而本身并不是對借款事實的否認，對借款事實的否認應(yīng)當發(fā)生在當事人陳述階段，如果被告在當事人陳述階段對原告所主張的借款事實予以認可，原告就無需舉證予以證明，正因為被告在當事人陳述階段的否認，案件審理才會進行到舉證質(zhì)證階段，被告對借款事實的否認無需舉證證明并不意味著對借款證明的否認也不需要舉證證明。
關(guān)于第三個理由，舉證責任分為行為意義上的舉證責任和結(jié)果意義上的舉證責任。行為意義上的舉證責任是指當事人對所主張的事實負有提供證據(jù)加以證明的責任;結(jié)果意義上的舉證責任是指在據(jù)以裁判的要件事實處于真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)時，由主張該事實的當事人承擔不利的訴訟結(jié)果。被告對原告所提交的借款證明的真實性有異議，屬于一種事實主張，應(yīng)當由被告通過申請鑒定的方式加以證明，否則其主張的筆跡不是自己的事實就無法證明，在此，被告所承擔的是一種行為意義上的舉證責任。如果因原告對借款證明疏于管理而導致無法作出確定的鑒定意見，將使原告所提交的借款證明失去證明力，使原告所主張的借款事實處于一種真?zhèn)尾幻鞯臓顟B(tài)，應(yīng)當由原告承擔不利的法律后果，在此，原告所承擔的是一種結(jié)果意義上的舉證責任。因此由被告申請鑒定并不會導致原告對借款證明的疏于保管。
筆者同意第二種意見，首先，《民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二條規(guī)定，“當事人對自己提出的訴訟請求所依據(jù)的事實或者反駁對方訴訟請求所依據(jù)的事實有責任提供證據(jù)加以證明”。原告在借款糾紛案件中所依據(jù)的事實為被告欠其借款未還，所提供的證據(jù)可以是書證（借款證明）、當事人陳述（被告的自認）、證人證言、視聽資料（借款時的錄音錄像）等，被告反駁對方訴訟請求所依據(jù)的事實可能為，借款證明上的筆跡不是被告的、被告的自認不是真實的意思表示、證人證言不真實、視聽資料不能反映真實情況等。針對被告的自認，《民事訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》第七十四條規(guī)定，“訴訟過程中,當事人在起訴狀、答辯狀、陳述及其委托代理人的代理詞中承認的對己方不利的事實,人民法院應(yīng)當予以確認,但當事人反悔并有相反證據(jù)足以推翻的除外”。也就是說，如果被告要想推翻對于原告證據(jù)的自認，必須要有相反的證據(jù)加以證明。同樣道理，如果被告要想推翻原告所提交的其他證據(jù)也應(yīng)當提交證據(jù)加以證明，故被告要想證實借款證明上的筆跡不是自己的應(yīng)當提出鑒定申請。
其次，被告主張借款證明不真實的意見，除了不是被告所書寫外，還可以是，借款證明只是為了約束被告的其他行為，或者是借款證明是在被脅迫的情況下書寫的，對于后兩種事實，沒有人會懷疑應(yīng)當由被告提供證據(jù)加以證明，唯獨第一種事實有人主張應(yīng)當由原告提供證據(jù)加以證明，難以自圓其說。也許是因為第一種事實的表述為否定方式，容易讓人聯(lián)想起對事實的否認無需證據(jù)證明，實際上，無需證據(jù)證明的否認是對訴訟請求所依據(jù)的事實的否認，而非對為證明事實所依據(jù)的證據(jù)的否認，如果將第一種事實變換一種表述方式，變更為“借款證明是偽造的”，那么對于被告的這種主張就由消極性的轉(zhuǎn)變?yōu)榉e極性的，由否認性的轉(zhuǎn)變?yōu)榭隙ㄐ缘模瑧?yīng)該不會有人繼續(xù)主張應(yīng)當由原告提出筆跡鑒定的申請。
第三，如果讓原告申請鑒定，就等于讓原告對自己提交的證據(jù)承擔證明責任，只要被告不認可，原告將對自己所提交的證據(jù)無限的證明下去，沒有終止。如果原告申請鑒定機構(gòu)對筆跡作出鑒定意見后，被告會繼續(xù)主張鑒定意見是不真實的，相關(guān)部門對鑒定意見的真實性作出證明后，被告還會主張相關(guān)部門的證明是不真實的，導致原告所提交的證據(jù)永遠不能得到認定。
第四，如果讓原告申請鑒定，一旦鑒定結(jié)果否定了自己所提供的證據(jù)，該鑒定結(jié)果就會成為原告所主張事實的反證，就會造成以己之矛刺己之盾的現(xiàn)象，就會造成原告既是本證的提供者又是反證的提供者。鑒定意見屬于法院依照當事人的申請調(diào)取的證據(jù)，依照《民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第五十一條的規(guī)定，屬于申請方的證據(jù)，申請人既可以提交也可以不提交。如果讓原告申請鑒定，一旦鑒定意見對自己不利，他完全可以不向法庭提交，這樣一來也就沒有證據(jù)證明借款證明的虛假性，原告的訴訟請求就應(yīng)當?shù)玫街С�，這樣以來，案件的輸贏將完全被控制在原告手中。如果讓被告提出鑒定申請，一旦鑒定結(jié)果對其不利，證明其反駁意見沒有證據(jù)支持，其提交和不提交都是一樣的結(jié)果；如果鑒定結(jié)果對其有利，必將作為反證來證明自己的反駁意見，案件的結(jié)果完全由鑒定意見所決定，而不是由當事人的意志所決定。
總之，被告對原告所提交證據(jù)的否認不同對原告所主張事實的否認，對事實的否認不需要提供證據(jù)予以證明，對證據(jù)的否認則需要提供證據(jù)來證明，故應(yīng)當由被告對原告所提交證據(jù)上的筆跡提出鑒定申請。
作者單位：河北省趙縣人民法院
2014年1月1日
