[ 商家泉 ]——(2014-1-6) / 已閱5340次
一般而言，包括我國在內(nèi)的大陸法系國家對于知識產(chǎn)權(quán)損害賠償?shù)挠?jì)算，實(shí)行“填平原則”，有限的適用“懲罰性賠償”。在我國，一般是原告的實(shí)際損失或被告的實(shí)際獲利，無法查清實(shí)際損失或獲利的，實(shí)行法定賠償內(nèi)酌定。這樣的計(jì)算方式，往往令原告起訴維權(quán)的成本大于或接近賠償?shù)臄?shù)額，并不能有效制止惡意侵權(quán)的發(fā)生。導(dǎo)致上述結(jié)果的是原告舉證證明“實(shí)際損失”或“實(shí)際獲利”具有相當(dāng)困難，所以，修改賠償計(jì)算依據(jù)或修改舉證規(guī)則時，如何公平兼顧各方利益，是不得不面對的問題。對于解決上述問題，至少下面問題，值得探討。
一、 修改舉證責(zé)任，加以被告更多的舉證責(zé)任
對此，就必須降低原告的舉證門檻，加大被告的舉證力度，對于原告具有初步證據(jù)的，可視情況要求被告提交相關(guān)財(cái)務(wù)數(shù)據(jù)。但一定要防止假借訴訟獲取經(jīng)濟(jì)信息的情況發(fā)生。
二、 實(shí)行優(yōu)勢證據(jù)規(guī)則
優(yōu)勢證據(jù)規(guī)則是對雙方所舉證據(jù)的證明力進(jìn)行判斷時所確立的規(guī)則，屬于采信規(guī)則。即當(dāng)證明某一事實(shí)存在或不存在的證據(jù)的份量與證明力比反對的證據(jù)更具有說服力，或者比反對的證據(jù)可靠性更高，由法官采用具有優(yōu)勢的一方當(dāng)事人所列舉的證據(jù)認(rèn)定案件事實(shí)。這樣，就可以增大原、被告的舉證力度，更有利查清事實(shí)。
三、 賠償數(shù)額要考慮權(quán)利本身的瑕疵及權(quán)利的創(chuàng)新程度及背后的商業(yè)利益
對于授權(quán)具有缺陷的相關(guān)權(quán)利，要敢于不保護(hù)，即不賠償。對于是否行政撤銷缺陷權(quán)利，是當(dāng)事人及行政機(jī)關(guān)的權(quán)利，雖法民事案件不能直接撤銷缺陷權(quán)利，但有權(quán)不保護(hù)該缺陷權(quán)利。對于創(chuàng)新程度高、背后商業(yè)利益高的專利，應(yīng)突破常規(guī)、加大賠償力度，對于創(chuàng)新程度低、背后商業(yè)利益低的，可適當(dāng)降低賠償數(shù)額。
四、適度打破“填平原則”“直接損失”，對于必要的，可加大賠償力度。
我國在計(jì)算損失賠償額時，彌補(bǔ)實(shí)際損失的“填平原則”，通常都是直接經(jīng)濟(jì)損失。而美國則以市場為計(jì)算依據(jù)，實(shí)際損失包括了全部直接損失、部分間接損失在內(nèi)。作為針對反復(fù)、惡意侵權(quán)者，大部分國家均采取懲罰性賠償，按照通常賠償額的3倍進(jìn)行計(jì)算。雖有區(qū)別，但兩大法系在包括律師費(fèi)在內(nèi)的維權(quán)成本上意見一致，可以一并計(jì)入賠償數(shù)額內(nèi)。并且，隨著世界經(jīng)濟(jì)的一體化進(jìn)程，兩大法系具有相互借鑒、逐漸融合的趨勢，國外的合理理論可借鑒。
1、“銷價損失”理論
“銷價損失”理論，是指由于被告仿制原告專利產(chǎn)品，侵犯了原告的專利權(quán)，原告被迫降價以應(yīng)對侵權(quán)產(chǎn)品的競爭，原告本來可以得到的部分利潤因降價而損失，法院可以把這種降價所致利潤損失看作是原告因侵權(quán)所致?lián)p失的一部分，予以計(jì)算賠償。該理論是美國聯(lián)邦巡回上訴法院于1983年判決的被告J-M公司侵犯原告LAM公司關(guān)于強(qiáng)光燈專利權(quán)案中創(chuàng)立。上訴法院認(rèn)為，利潤損失應(yīng)當(dāng)包括銷售量減少而受到的損失，以及減價以應(yīng)對不正當(dāng)競爭侵權(quán)造成的損失和多支付的費(fèi)用。該案中，被告關(guān)于市場中還有其他同類產(chǎn)品供應(yīng)者的抗辯被駁回，理由是，市場上的主要供應(yīng)商是原告及被告，原、被告是實(shí)質(zhì)的競爭對手。針對該案，主審法官克西瓦說：“專利侵權(quán)賠償歸根到底是要回答這樣一個問題，‘如果沒有發(fā)生侵權(quán)行為，權(quán)利人應(yīng)當(dāng)從自己的專利中獲得多少利益？’”。
“銷價損失”理論于1988年聯(lián)邦紐約南區(qū)法院判決的BIC休閑產(chǎn)品公司訴WSI國際公司一案中，進(jìn)一步得到發(fā)展，聯(lián)邦紐約南區(qū)法院認(rèn)為，市場上僅存在原、被告兩個主要供應(yīng)商不是該理論適用的先決條件，即使市場上存在同類產(chǎn)品的多個供應(yīng)商，權(quán)利人仍然可以得到降價損失，只是市場上僅存在兩個供應(yīng)商時，權(quán)利人的舉證相對容易些。
2、“市場份額”理論
該理論的內(nèi)涵是，在市場上存在同類產(chǎn)品的多個供應(yīng)商時，專利權(quán)人產(chǎn)品占據(jù)市場的份額可以用來計(jì)算損害賠償?shù)囊罁?jù)，將侵權(quán)人非法收入中相應(yīng)的份額作為被侵權(quán)人的損失計(jì)算。一般來講，在大陸法系，權(quán)利人可以要求自己的損失或侵權(quán)人的獲利，但美國“市場份額”理論給予權(quán)利人在要求自己損失的同時，還可以向侵權(quán)人主張非法收入中的部分比例份額，即兩者可以兼得。其理由是，假定市場僅存在兩家競爭供應(yīng)商，若排除被告侵權(quán)行為，原告將占據(jù)整個市場，此時，原告的損失即是被告的全部非法獲利，原告可以選擇在自己損失或被告獲利中數(shù)額較大的一個進(jìn)行主張。但市場僅存兩家供應(yīng)商是理想狀態(tài)，事實(shí)上不可能存在。多數(shù)情況是，市場存在多個供應(yīng)商，甚至侵權(quán)方，此時，被告會答辯稱其獲利并非原告的全部損失。而原告想證明其具體的損失數(shù)額及與被告侵權(quán)的關(guān)聯(lián)關(guān)系將會十分艱難。如原告提交的有證明力的證據(jù)顯示其損失不大，則對被告的侵權(quán)行為沒有實(shí)際的威懾力，侵權(quán)還將會繼續(xù)并無法得以遏制。在此種情況下，美國法院可以先確定權(quán)利人專利產(chǎn)品在市場的所占份額，然后據(jù)此推斷被告銷售額中相同比例的數(shù)額是因侵權(quán)造成的，將它視作原告損失的一部分添加在原告損失上予以疊加計(jì)算。美國聯(lián)邦巡回上訴法院于1989年判決的州立工業(yè)公司與莫福洛公司案中，即依據(jù)此理論宣判。
3、“加速重入”理論
“加速重入”理論的主要內(nèi)容是，在法院確認(rèn)并判決被告停止侵權(quán)后，被告將停產(chǎn)侵權(quán)產(chǎn)品并退出市場，但是由于侵權(quán)人之前的侵權(quán)行為，在專利權(quán)屆滿之時，被告將以比其他人更快的速度重新進(jìn)入市場，因此，被告在這一點(diǎn)上的得利也將被看作從專利權(quán)人處的獲益而賠償給專利權(quán)人。這一處罰是對原告之前損失的賠償，而不是對被告未來行為的處罰。
4、“完整市場價值”理論
該理論的主要內(nèi)容是，如果一件產(chǎn)品由專利部件和非專利部件一并構(gòu)成并作為整體新產(chǎn)品銷售，如果其中的專利部件是新產(chǎn)品的主要特征或起到主要功能，而消費(fèi)者購買該新產(chǎn)品也是因?yàn)樵撎卣骰蚬δ�，則整個產(chǎn)品的價格（而不是專利部件的價格）將作為侵權(quán)損失計(jì)算的依據(jù)，忽略非專利部件的價值。此理論目前在美國仍存在爭議。
同時，在美國，如發(fā)生反復(fù)等惡意侵權(quán)，可按照通常計(jì)算賠償數(shù)額的3倍作為最終賠償數(shù)額。在訴訟時效上，可以以侵權(quán)時為準(zhǔn)倒推6年時間計(jì)算損失。
北京高文律師事務(wù)所
商家泉 律師
