[ 魏軍棟 ]——(2014-1-12) / 已閱11632次
內(nèi)容提要：依照刑法第397條第二款的規(guī)定，將會導致瀆職罪在量刑上的畸重畸輕，應當加以修改。依照兩院關于辦理瀆職刑事案件適用法律若干問題的解釋（一）第二條的規(guī)定，將會與刑法第397條第一款的規(guī)定相沖突，應當予以廢止。
《刑法》分則第九章瀆職罪中有24個條文，從第397條到第419條（不是計算錯誤，而是其中包含一個第408條之一），規(guī)定了37種罪名。其中第397條規(guī)定了瀆職罪的兩個一般罪名濫用職權罪和玩忽職守罪，第398條至第419條規(guī)定了濫用職權罪和玩忽職守罪的35個特別罪名。區(qū)分濫用職權和玩忽職守的標準是看國家工作人員的行為屬于濫作為還是不作為，因濫作為而構成犯罪的為濫用職權罪，因不作為而構成犯罪的為玩忽職守罪。以此劃分，屬于濫用職權罪的有24個，屬于玩忽職守罪的有9個。
關于一般的濫用職權罪和玩忽職守罪與特別的濫用職權罪和玩忽職守罪的關系�！缎谭ā返�397條第一款規(guī)定：“國家機關工作人員濫用職權或者玩忽職守，致使公共財產(chǎn)、國家和人民利益遭受重大損失的，處三年以下有期徒刑或者拘役；情節(jié)特別嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑。本法另有規(guī)定的，依照規(guī)定”；第二款規(guī)定：“國家機關工作人員徇私舞弊，犯前款罪的，處五年以下有期徒刑或者拘役;情節(jié)特別嚴重的，處五年以上十年以下有期徒刑。本法另有規(guī)定的，依照規(guī)定”。依照第一款的規(guī)定，刑法對濫用職權犯罪和玩忽職守犯罪，有特別規(guī)定的適用特別規(guī)定，沒有特別規(guī)定的適用濫用職權罪和玩忽職守罪的規(guī)定；依照第二款的規(guī)定，一般的濫用職權罪和玩忽職守罪與特別的濫用職權罪和玩忽職守罪，具有徇私舞弊情節(jié)的加重處罰，刑法有特別規(guī)定的適用特別規(guī)定。
應當說，刑法第397條對一般的濫用職權罪和玩忽職守罪與特別的濫用職權罪和玩忽職守罪的關系規(guī)定的相當明確，并不需要解釋，但最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理瀆職刑事案件適用法律若干問題的解釋（一）第二條（以下簡稱解釋一）不僅進行了解釋，而且其解釋背離了法條的原意。該條規(guī)定：“國家機關工作人員實施濫用職權或者玩忽職守犯罪行為，觸犯刑法分則第九章第三百九十八條至第四百一十九條規(guī)定的，依照該規(guī)定定罪處罰”；“國家機關工作人員濫用職權或者玩忽職守，因不具備徇私舞弊等情形，不符合刑法分則第九章第三百九十八條至第四百一十九條的規(guī)定，但依法構成第三百九十七條規(guī)定犯罪的，以濫用職權罪或者玩忽職守罪定罪處罰”。意思是說當國家機關工作人員實施的濫用職權或者玩忽職守行為不符合刑法第398條至第419條規(guī)定，而符合刑法第397條規(guī)定時，是不適用特別規(guī)定的，與刑法不同的是，解釋一附加了例外規(guī)定，作為司法解釋已經(jīng)超出了解釋的范圍，變更了法律。
刑法第397條所規(guī)定的四個犯罪構成要件，主體要件為國家機關工作人員，主觀要件為故意或者過失，客體要件為國家機關的正常管理活動，客觀要件為因主體的濫用職權或者玩忽職守，導致公共財產(chǎn)、國家和人民利益遭受重大損失，囊括了刑法第398條至第419條所有的犯罪構成要件，彼此之間屬于包含型的法條競合，應當適用特別條款優(yōu)于一般條款的原則。
刑法第397條對一般的濫用職權罪和玩忽職守罪根據(jù)犯罪情節(jié)的輕重規(guī)定了兩個量刑幅度，情節(jié)嚴重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，情節(jié)特別嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑。而第398條至第419條對特別的濫用職權罪和玩忽職守罪，有些規(guī)定了一個量刑幅度，有些規(guī)定了兩個量刑幅度，有些規(guī)定了三個量刑幅度。
規(guī)定一個量刑幅度的有濫用管理公司、證券職權罪，違法發(fā)放林木采伐許可證罪，環(huán)境監(jiān)管失職罪，傳染病防治失職罪，商檢失職罪，動植物檢疫失職罪，放縱制售偽劣商品犯罪行為罪，不解救被拐賣、綁架婦女、兒童罪，招收公務員、學生徇私舞弊罪，失職造成珍貴文物損毀、流失罪，共10個罪名，其幅度為三年以下有期徒刑或者拘役以及五年以下有期徒刑或者拘役兩種。
規(guī)定兩個量刑幅度的有故意泄露國家秘密罪，過失泄露國家秘密罪，民事、行政枉法裁判罪，執(zhí)行判決、裁定失職罪，執(zhí)行判決、裁定濫用職權罪，枉法仲裁罪，失職致使在押人員脫逃罪，徇私舞弊減刑、假釋、暫予監(jiān)外執(zhí)行罪，徇私舞弊不移交刑事案件罪，徇私舞弊不征、少征稅款罪，徇私舞弊發(fā)售發(fā)票、抵扣稅款、出口退稅罪，違法提供出口退稅證罪，國家機關工作人員簽訂、履行合同失職被騙罪，食品監(jiān)管瀆職罪，非法批準征用、占用土地罪，非法低價出讓國有土地使用權罪，放縱走私罪，商檢徇私舞弊罪，動植物檢疫徇私舞弊罪，辦理偷越國(邊)境人員出入境證件罪，放行偷越國(邊)境人員罪，阻礙解救被拐賣、綁架婦女兒童罪，幫助犯罪分子逃避處罰罪，共23個罪名。其幅度有三年以下有期徒刑或者拘役和三年以上七年以下有期徒刑、三年以下有期徒刑或者拘役和三年以上十年以下有期徒刑、五年以下有期徒刑或者拘役和五年以上十年以下有期徒刑、五年以下有期徒刑或者拘役和五年以上有期徒刑、兩年以上七年以下有期徒刑和兩年以下有期徒刑或者拘役，共五種。
規(guī)定有三個量刑幅度的有徇私枉法罪和私放在押人員罪兩個罪名，其幅度為五年以下有期徒刑或者拘役、五年以上十年以下有期徒刑和十年以上有期徒刑。
相比較而言，規(guī)定有一個量刑幅度的濫用職權罪和玩忽職守罪，其最高量刑標準是三年或者五年，要低于一般的濫用職權罪和玩忽職守罪的最高量刑標準七年，根據(jù)罪刑相適應的原則，相同的犯罪情節(jié)適用特別規(guī)定要比適用一般規(guī)定處罰輕，在適用特別規(guī)定不構成犯罪的情形下，適用一般規(guī)定就可能構成犯罪。規(guī)定有兩個量刑幅度的濫用職權罪和玩忽職守罪，其幅度與一般的濫用職權罪和玩忽職守罪相同的，起刑標準和量刑標準也應當是一致的，其他有兩個幅度的以及有三個量刑幅度的濫用職權罪和玩忽職守罪，其最高量刑標準均高于一般的濫用職權罪和玩忽職守罪，相同的犯罪情節(jié)適用特別規(guī)定要比適用一般規(guī)定處罰要重，在適用一般規(guī)定有可能不構成犯罪或者量刑較低的情形下，適用特別規(guī)定就有可能構成犯罪或者量刑較高。
之所以刑法第397條做如此規(guī)定，是因為有些濫用職權犯罪和玩忽職守犯罪的社會危害性較小、違法性較輕、應受處罰的程度較低，而有些社會危害性較大、違法性較重、應受處罰的程度較高，所以需要法律作出特別規(guī)定，以達到罪刑相適應的目的。而按照解釋一的規(guī)定，則不能達到這一目的，甚至導致重罪輕判、輕罪重判的嚴重后果。以環(huán)境監(jiān)管人員失職為例，甲某因不認真履行職責導致環(huán)境污染，造成200萬元的經(jīng)濟損失，由于甲某不屬于嚴重不負責任，因適用刑法第408條不構成犯罪，故適用刑法第397條的規(guī)定判處甲某有期徒刑四年；另有乙某因嚴重不服責任導致環(huán)境污染，造成200萬元的經(jīng)濟損失，因乙某的行為適用刑法第408條構成犯罪，故依照該規(guī)定判處乙某有期徒刑兩年。本來乙某的犯罪情節(jié)要重于甲某，但卻因為適用解釋一而導致受到的處罰要輕于甲某。
刑法第397條第2款規(guī)定了因徇私舞弊構成濫用職權犯罪或者玩忽職守犯罪的加重處罰，有特別規(guī)定的按照特別規(guī)定。在刑法第398條至第419條所規(guī)定的特別濫用職權罪和玩忽職守罪中，以徇私舞弊作為其犯罪構成要素的有14個，為徇私枉法罪，徇私舞弊減刑、假釋、暫予監(jiān)外執(zhí)行罪，徇私舞弊不移交刑事案件罪，濫用管理公司、證券職權罪，徇私舞弊不征、少征稅款罪，徇私舞弊發(fā)售發(fā)票、抵扣稅款、出口退稅罪，違法提供出口退稅證罪，非法批準征用、占用土地罪，非法低價出讓國有土地使用權罪，放縱走私罪，商檢徇私舞弊罪，動植物檢疫徇私舞弊罪，放縱制售偽劣商品犯罪行為罪，招收公務員、學生徇私舞弊罪。其量刑幅度有一個、兩個或三個的，一個量刑幅度的有三年以下有期徒刑或者拘役和五年以下有期徒刑或者拘役兩種，兩個量刑幅度的有三年以下有期徒刑或者拘役和三年以上七年以下有期徒刑、五年以下有期徒刑或者拘役和五年以上十年以下有期徒刑、五年以下有期徒刑或者拘役和五年以上有期徒刑三種，三個量刑幅度的有五年以下有期徒刑或者拘役、五年以上十年以下有期徒刑、十年以上有期徒刑一種。
相比較而言，規(guī)定有一個量刑幅度的和第一種兩個量刑幅度的，其最高量刑標準要低于刑法第397條第二款所規(guī)定的最高量刑標準十年，根據(jù)罪刑相適應的原則，同樣的犯罪情節(jié)適用特別規(guī)定就要比適用一般規(guī)定處罰要輕，在適用特別規(guī)定不構成犯罪的情形下，適用一般規(guī)定就可能構成犯罪。其他幾種量刑幅度的犯罪，其量刑的最高標準同于或者高于刑法第397條第二款所規(guī)定的最高量刑標準十年。標準相同的，其起刑標準和量刑標準也應當一致，標準較高的，其起刑標準和量刑標準均要比一般的濫用職權罪和玩忽職守罪要低，也就是說相同的犯罪情節(jié)，適用一般規(guī)定有可能不構成犯罪或者量刑較低，而適用特別規(guī)定就有可能構成犯罪或者量刑較高。
道理與不需要以徇私舞弊為構成要素的犯罪一樣，如果依照解釋一的規(guī)定進行定罪量刑，將會導致不應判處有罪的判決有罪，以及重罪輕判、輕罪重判的后果。
需要特別注意的是，在刑法第398條至第419條所規(guī)定的濫用職權犯罪和玩忽職守犯罪中，不需要以徇私舞弊作為犯罪構成要素的犯罪，共有21個，有些有一個量刑幅度，最高量刑標準為三年或者五年，有些有兩個量刑幅度，最高量刑標準為七年、十年或者十五年，有些有三個量刑幅度，其最高量刑標準為十五年。依照刑法第397條第二款的規(guī)定，當犯罪主體存在徇私舞弊情形時，將都會變?yōu)閮蓚�量刑幅度，即五年以下有期徒刑或者拘役和五年以上十年以下有期徒刑，原來三年的最高刑和十五年的最高刑都變成了十年的最高刑，這顯然是非�；奶频�。
為什么刑法第397條中非常相似的兩款規(guī)定，適用第一款時不存在問題，適用第二款時就存在問題，經(jīng)過認真研究就會發(fā)現(xiàn)，第一款與刑法第398條至第419條之間屬于包容性的法條競合，而第二款與刑法第398條至第419條之間不以徇私舞弊為構成要素的犯罪屬于交叉型的法條競合，包容型的法條競合適用特別規(guī)定優(yōu)于一般規(guī)定的原則，交叉型的法條競合適用重法優(yōu)于輕法的原則。即使如此，也只能排除將十五年的最高刑變?yōu)槭甑淖罡咝踢@一荒唐現(xiàn)象，并不能排除將最高刑為三年的犯罪與最高刑為十年的犯罪變成同一量刑幅度的不合理現(xiàn)象。為徹底消除這種現(xiàn)象，可以比照第408條之一食品監(jiān)管失職罪的規(guī)定，將第397條第二款修改為：“國家機關工作人員徇私舞弊，犯前款罪的，從重處罰。本法另有規(guī)定的，依照規(guī)定”
綜上，依照刑法第397條第二款的規(guī)定，將會導致瀆職罪在量刑上的畸重畸輕，應當加以修改。依照兩院關于辦理瀆職刑事案件適用法律若干問題的解釋（一）第二條的規(guī)定，將會與刑法第397條第一款的規(guī)定相沖突，應當予以廢止。
作者單位：河北省趙縣人民法院
二〇一四年一月十三日
