[ 張學(xué)軍 ]——(2014-1-27) / 已閱17101次
1．經(jīng)濟(jì)狀況要求上的差異
在德國、奧地利、希臘、意大利、葡萄牙，衡平責(zé)任的構(gòu)成要件之一是：加害人必須擁有較強(qiáng)的經(jīng)濟(jì)實(shí)力。1794年《普魯士普通邦法》創(chuàng)設(shè)公平責(zé)任原則的理由是：“就未成年人引起的損害來說，即使作為加害人的財(cái)產(chǎn)可以輕易地提供賠償，也令無過錯(cuò)的受害人無法獲得任何賠償，顯然嚴(yán)苛得與道德感相抵觸，而借助第41-44條的規(guī)定，此種嚴(yán)苛性即以對于各方當(dāng)事人來說均為適當(dāng)?shù)姆绞奖幌�。就精神錯(cuò)亂者、癡呆者所為的侵害而言，其理亦然。”[39]不過，在當(dāng)代比利時(shí)，“法官可以讓賠償義務(wù)的范圍，依雙方當(dāng)事人的經(jīng)濟(jì)狀況而定”。[40]因此，經(jīng)濟(jì)狀況似乎只影響賠償額，而不影響責(zé)任的成立。
在我國，無民事行為能力的監(jiān)護(hù)人和受害人的經(jīng)濟(jì)狀況無決定性意義。其理由是：“行為人”無論經(jīng)濟(jì)狀況如何均需補(bǔ)償�！懊穹ㄊ摇痹诮忉尅肚謾�(quán)責(zé)任法》第 33條明確指出，“依據(jù)該規(guī)定（即《侵權(quán)責(zé)任法》第24條—筆者注），行為人的責(zé)任可以根據(jù)行為人的經(jīng)濟(jì)狀況來確定：行為人的經(jīng)濟(jì)狀況較好的，可以多補(bǔ)償一些受害人的損失；行為人的經(jīng)濟(jì)狀況不好的，可以對受害人少補(bǔ)償一些。”[41]所謂的“行為人”應(yīng)當(dāng)是“監(jiān)護(hù)人”�！懊穹ㄊ摇痹诮忉尅肚謾�(quán)責(zé)任法》第 24條明確指出，“在無民事行為能力人造成他人損害”時(shí)，“由監(jiān)護(hù)人分擔(dān)損失”。
2．對“民法室”所作解釋的評價(jià)
筆者認(rèn)為，無民事行為能力的監(jiān)護(hù)人和受害人的經(jīng)濟(jì)狀況并無決定性意義，并不妥當(dāng)。其理由是：無民事行為能力人在賠償金額上應(yīng)該享受特權(quán)。首先探討無民事行為能力人的生活狀況。一方面，為了實(shí)現(xiàn)社會(huì)化，不滿10周歲的未成年人需要廣泛地參與社會(huì)活動(dòng)，其中包括危險(xiǎn)的活動(dòng)。這是常識(shí)。巴爾指出，“奧地利法院反復(fù)（也是正確地）強(qiáng)調(diào)，對于父母親來說監(jiān)督義務(wù)必須是在經(jīng)濟(jì)上可以預(yù)測的。不能忘記的是，如果要適當(dāng)?shù)負(fù)狃B(yǎng)孩子，就必須讓其培養(yǎng)起來處理危險(xiǎn)的能力。法律并不是要將孩子用棉花毯子包裹起來，也不鼓勵(lì)父母親總是懲戒和控制其孩子�！盵42]德國學(xué)者瓦格納指出，“一個(gè)晝夜不停被監(jiān)督的孩子，從不會(huì)成為一個(gè)盡責(zé)的（respon-sible）人，恰恰相反會(huì)成為精神病患者。父母真正必須做的事情是教育，即告之以日常生活的危險(xiǎn)，并訓(xùn)練他們?nèi)绾翁幚泶祟愇ｋU(xiǎn)。為了讓孩子習(xí)慣于依靠自己的力量應(yīng)對危險(xiǎn)情況，就不可避免地讓孩子暴露于某些危險(xiǎn)之下。對幼小的兒童而言，父母必須做的最重要的事情不是監(jiān)督，而是盡最大努力不讓孩子接近危險(xiǎn)源，例如火柴、池塘、街道等。”[43]這可以作為佐證。另一方面，“根據(jù)中國疾病預(yù)防控制中心精神衛(wèi)生中心在2009年公布的數(shù)據(jù)，我國……重性精神病患人數(shù)已超過1600萬”；[44]然而，“據(jù)中國疾病預(yù)防控制中心統(tǒng)計(jì)，截至2005年底，我國精神疾病醫(yī)療機(jī)構(gòu)僅572家，共有精神科床位13.2萬張。”[45]很顯然，絕大多數(shù)無過錯(cuò)能力的精神病人居家生活（精神病人離開精神病院、實(shí)現(xiàn)“正常化”，在我國是奢侈品）。在無民事行為能力人行為時(shí)，他人可能受到傷害。
其次探討較為貧窮的無民事行為能力人應(yīng)被減免民事責(zé)任。1991年，國務(wù)院就《未成年人保護(hù)法》“立法的必要性”指出，“未成年人在其向成年人過渡期間，由不成熟到成熟，具有特殊的生理和心理特征，非常需要國家機(jī)關(guān)、學(xué)校、家庭、社會(huì)各方面和全體公民對他們給予特別的關(guān)心和愛護(hù)�！盵46]2006年修訂的《未成年人保護(hù)法》第6條第1款規(guī)定：“保護(hù)未成年人，是國家機(jī)關(guān)、武裝力量、政黨、社會(huì)團(tuán)體、企業(yè)事業(yè)組織、城鄉(xiāng)基層群眾性自治組織、未成年人的監(jiān)護(hù)人和其他成年公民的共同責(zé)任�！钡�54條第1款也明確規(guī)定：“對違法犯罪的未成年人，實(shí)行教育、感化、挽救的方針，堅(jiān)持教育為主、懲罰為輔的原則。” 第2款規(guī)定：“對違法犯罪的未成年人，應(yīng)當(dāng)依法從輕、減輕或者免除處罰�！贝送�，1990年通過的《殘疾人保障法》第7條第1款規(guī)定：“全社會(huì)應(yīng)當(dāng)發(fā)揚(yáng)社會(huì)主義的人道主義精神，理解、尊重、關(guān)心、幫助殘疾人，支持殘疾人事業(yè)”；《刑法》第18條第1款規(guī)定：“精神病人在不能辨認(rèn)或者不能控制自己行為的時(shí)候造成危害結(jié)果，經(jīng)法定程序鑒定確認(rèn)的，不負(fù)刑事責(zé)任……”。刑事責(zé)任既然可以減免，民事責(zé)任也應(yīng)如此。然而，作為民事行為能力人的加害人無論是否貧窮，均一律被免除責(zé)任絕非首善。因此，立法機(jī)關(guān)允許較為貧窮者免除責(zé)任，只責(zé)令較為富有者承擔(dān)責(zé)任，就成為兼顧必要和可能的必然選擇。
應(yīng)該注意的是，“民法室”指出，“承擔(dān)過錯(cuò)責(zé)任以填補(bǔ)受害人全部損失為原則”；“承擔(dān)無過錯(cuò)責(zé)任，有的是填補(bǔ)受害人的全部損失，有的法律規(guī)定了最高責(zé)任限額”。[47]很顯然，賠償金額隨加害人財(cái)產(chǎn)多寡而浮動(dòng)直至為零，實(shí)際上是一項(xiàng)特權(quán)。
這有利于維護(hù)無民事行為能力人的利益。在無民事行為能力造成第三人損害時(shí)，“公平分擔(dān)損失”者應(yīng)為其本人（容后詳述）。因此，若不以其目前擁有較多的財(cái)產(chǎn)為前提，就會(huì)背負(fù)沉重的經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)面向未來。未成年人在將來的學(xué)習(xí)、就業(yè)等方面可能會(huì)受影響，[48]精神病人在治療、生活等方面也可能會(huì)受影響。
受害人已獲得一定保障。無民事行為能力人的監(jiān)護(hù)人依《侵權(quán)責(zé)任法》第32條第1款后段所承擔(dān)的責(zé)任，屬無過錯(cuò)責(zé)任。[49]據(jù)此受害人可以獲得很大程度的保障。若沒有這一制度，受害人就要自行承擔(dān)全部損失。美國著名侵權(quán)法學(xué)家哈帕（Fowler V. Harper）等人指出，“在有些情況下，公眾可能自行承擔(dān)未成年人侵犯自己人身利益或財(cái)產(chǎn)利益行為—假設(shè)該行為由成年人所為，則會(huì)認(rèn)定為侵權(quán)行為—帶來的惡果。然而，由于對此無人負(fù)責(zé)，所以惡果被當(dāng)作每個(gè)人必須忍受的社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)之一、社會(huì)交往的代價(jià)之一�！盵50]美國聯(lián)邦法院法官朋斯（Pence）指出，“在幾乎全部情況下，未成年人既無償債能力，又無所購的保險(xiǎn)。若過錯(cuò)未被歸咎于父母，子女的受害人必須承擔(dān)全部損失�！盵51]
3．立法建議
筆者認(rèn)為，立法機(jī)關(guān)應(yīng)該規(guī)定，只有無民事行為能力人本人的經(jīng)濟(jì)狀況好于受害人，損失才應(yīng)被“公平分擔(dān)”。
三、法律后果的解釋
�。ㄒ唬肮椒謸�(dān)損失”者應(yīng)為無民事行為能力人
1．責(zé)任人上的差異
在西歐六國，承擔(dān)公平責(zé)任者均為無過錯(cuò)能力人本人。還應(yīng)指出，本人的責(zé)任具有補(bǔ)充性；在意大利，父母承擔(dān)過錯(cuò)推定責(zé)任；[52]在葡萄牙，也是如此； [53]在比利時(shí)、德國、希臘，也是如此。[54]不過，在奧地利，父母承擔(dān)一般的過錯(cuò)責(zé)任。[55]簡言之，父母的責(zé)任有過錯(cuò)推定責(zé)任和一般過錯(cuò)責(zé)任之分。
不過，在德國，在判斷當(dāng)事人經(jīng)濟(jì)狀況時(shí)，“由于兒童大多沒有收入或財(cái)產(chǎn)，所以一些法院將注意力轉(zhuǎn)向其父母的經(jīng)濟(jì)狀況。”[56]在臺(tái)灣地區(qū)，賠償義務(wù)人為“行為人或其法定代理人”。王澤鑒先生指出，1999年修正債法時(shí)，“增列‘行為人之法定代理人’亦應(yīng)負(fù)衡平責(zé)任。修正理由謂：‘無行為能力人或限制行為能力人之經(jīng)濟(jì)狀況，在目前社會(huì)殊少有能力足以賠償被害人之損害。茍僅斟酌行為人之經(jīng)濟(jì)狀況，而不及其法定代理人，則本條項(xiàng)立法之目的，實(shí)難達(dá)到。為期更周延保障被害人之權(quán)利，第三項(xiàng)愛予修正，增列‘法定代理人’，其經(jīng)濟(jì)狀況亦為法院得斟酌并令負(fù)擔(dān)損害賠償之對象。’此項(xiàng)使法定代理人負(fù)衡平責(zé)任的規(guī)定，在比較法上似無其例”。[57]
在我國，公平分擔(dān)損失者為無民事行為能力人的“監(jiān)護(hù)人”�！懊穹ㄊ摇敝赋觯翱梢愿鶕�(jù)實(shí)際情況由監(jiān)護(hù)人分擔(dān)損失。”那么，為什么這樣設(shè)計(jì)呢？原因極有可能是：這有利于受害人獲得賠償�！懊穹ㄊ摇痹诮忉尅肚謾�(quán)責(zé)任法》第犯條時(shí)明確指出，“如果監(jiān)護(hù)人不承擔(dān)責(zé)任，被侵權(quán)人的損失得不到彌補(bǔ)，會(huì)有悖于我國的國情和現(xiàn)實(shí)的做法。無民事行為能力人和限制民事行為能力人一般有獨(dú)立財(cái)產(chǎn)的不多，而且他們多與監(jiān)護(hù)人共同生活，造成他人損害的，仍然還是用其父母等監(jiān)護(hù)人的財(cái)產(chǎn)進(jìn)行賠償。而且，本法已明確規(guī)定被監(jiān)護(hù)人有獨(dú)立財(cái)產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)從其財(cái)產(chǎn)中支付�！盵58]
2．對“民法室”所作解釋的評價(jià)
在我國，責(zé)任人為無民事行為能力人的監(jiān)護(hù)人，并不妥當(dāng)。其理由是：第一，無民事行為能力人的監(jiān)護(hù)人不應(yīng)“公平分擔(dān)損失”。在無民事行為能力人造成損害，且盡到監(jiān)護(hù)責(zé)任的監(jiān)護(hù)人被期待賠償受害人損失時(shí)，立法者面臨兩個(gè)選擇：①責(zé)令監(jiān)護(hù)人承擔(dān)無過錯(cuò)責(zé)任；②責(zé)令監(jiān)護(hù)人承擔(dān)公平責(zé)任。我國臺(tái)灣地區(qū)立法選擇了后者。就這一立法的正當(dāng)性，王澤鑒先生指出：“無過失責(zé)任的理論依據(jù)系持有危險(xiǎn)物品或從事危險(xiǎn)活動(dòng)而獲有利益者，應(yīng)承擔(dān)其危險(xiǎn)所致?lián)p害的責(zé)任。未成年子女是否為一種危險(xiǎn)，容有爭議，父母不因養(yǎng)育子女而獲利益，使其負(fù)無過失責(zé)任，是否符合分配正義的內(nèi)涵，仍有研究余地。”[59]瓦格納也指出，“無論如何，兒童絕不能和諸如動(dòng)物、汽車、核能電站等異常危險(xiǎn)的源泉（其管理人對此承擔(dān)嚴(yán)格責(zé)任）相比。在正當(dāng)理由上父母的嚴(yán)格責(zé)任與嚴(yán)格責(zé)任原理相悖�！� [60]
其實(shí)，這一理由不能成立。首先，“無過錯(cuò)責(zé)任”分為“對動(dòng)物（造成損害）的責(zé)任”、“對無生命物（造成損害）的責(zé)任”、“對他人的責(zé)任”；[61]后者包括“雇主責(zé)任”，其理論基礎(chǔ)是，“某人為了自己的利益分派給他人執(zhí)行的工作中……存在固有危險(xiǎn)”；[62]后者也包括“監(jiān)護(hù)人責(zé)任”，其理論基礎(chǔ)是， “父母親養(yǎng)育孩子的權(quán)利也使得其承擔(dān)孩子對第三人造成的損害之賠償義務(wù)”。[63]未成年人固然不是“動(dòng)物”或“無生命物”，因此，其監(jiān)護(hù)人不宜承擔(dān)前兩類責(zé)任；然而，未成年人是被監(jiān)護(hù)人，其監(jiān)護(hù)人可以承擔(dān)“對他人的責(zé)任”這一無過錯(cuò)責(zé)任。因此，無過錯(cuò)責(zé)任可以成立。其次，鑒于無過錯(cuò)責(zé)任屬危險(xiǎn)責(zé)任，只要無過錯(cuò)能力人或其行為具有危險(xiǎn)性，無過錯(cuò)責(zé)任就可以成立。那么，他們具有危險(xiǎn)性嗎？基于生活常識(shí)得知，無法分辨自己行為的性質(zhì)和事實(shí)結(jié)果、在某種程度上無法控制自己行為的無過錯(cuò)能力人之行為，具有危險(xiǎn)性�？即臍W也指出，“在侵權(quán)責(zé)任法中的替代責(zé)任領(lǐng)域（《普通民法典》第1315條），在違法性之外，本人應(yīng)為其負(fù)責(zé)的人的危險(xiǎn)性也具有重要作用：本人要為其使用的人的能力欠缺和危險(xiǎn)負(fù)責(zé)。能力欠缺導(dǎo)致了一種特殊的危險(xiǎn)源�！盵64]最后，比利時(shí)、德國、希臘、意大利、葡萄牙責(zé)令父母承擔(dān)過錯(cuò)推定責(zé)任，與嚴(yán)格責(zé)任非常接近。總之，責(zé)令監(jiān)護(hù)人承擔(dān)無過錯(cuò)責(zé)任是正當(dāng)?shù)摹?br>
第二，無民事行為能力人不一定無財(cái)產(chǎn)。首先，1990年，國務(wù)院指出，包括“精神殘疾”人在內(nèi)的“殘疾人是一個(gè)困難群體……生活低于社會(huì)平均水平，靠個(gè)人勞動(dòng)收入維持生活的占30.2％，靠親屬供養(yǎng)的占67.1％，靠國家和集體救助、補(bǔ)助的占2.7％”。[65]2010年，“民法室”明確指出，“無民事行為能力人和限制行為能力人一般有獨(dú)立財(cái)產(chǎn)的不多”。[66]然而，由于種種原因，有些無民事行為能力人擁有較多的財(cái)產(chǎn)。其次，無民事行為能力人是責(zé)任保險(xiǎn)的被保險(xiǎn)人。德國學(xué)者瓦格納指出，“認(rèn)為公平責(zé)任是一個(gè)過時(shí)的、對司法實(shí)踐沒有很大影響的制度，也是錯(cuò)誤的。責(zé)任保險(xiǎn)的普遍使用使得很多兒童同受害人相比更加富有。如果確定子女的財(cái)產(chǎn)時(shí)將責(zé)任保險(xiǎn)（在一些國家是否考慮它還有爭議）考慮在內(nèi)，那么公平責(zé)任即使在當(dāng)代侵權(quán)法中也可以發(fā)揮重要作用�！� [67]在我國上海地區(qū)，“大多數(shù)中小學(xué)生都投保了學(xué)（生）平（安）（保）險(xiǎn)”，它集“責(zé)任保險(xiǎn)”、“意外傷害保險(xiǎn)”、“健康保險(xiǎn)”于一身。[68]在其它地區(qū)大概也有此類保險(xiǎn)。
第三，公平責(zé)任原則旨在兼顧行為人的行為自由和受害人安全。王澤鑒先生指出，“法律一方面使無識(shí)別能力人得不負(fù)侵權(quán)行為的損害賠償，其法定代理人亦得舉證免責(zé)，他方面為保護(hù)被害人，亦應(yīng)使經(jīng)濟(jì)能力較佳的行為人及其法定代理人，負(fù)全部或一部的賠償責(zé)任”。[69]很顯然，“公平分擔(dān)損失”制度旨在兼顧行為人的自由和受害人的安全。鑒于“民法室”指出，“行為人的責(zé)任可以根據(jù)行為人的經(jīng)濟(jì)狀況來確定”，這一價(jià)值判斷其實(shí)也被我國《侵權(quán)責(zé)任法》所承認(rèn)。因此，與無過錯(cuò)責(zé)任原則不同，“公平分擔(dān)損失”的規(guī)定并非以賠償損害為唯一的宗旨。而且，行為人即使承擔(dān)公平責(zé)任，該責(zé)任也是受到限制的�！啊兜聡穹ǖ洹返�829條規(guī)定，應(yīng)依其情形，尤其視當(dāng)事人之關(guān)系，其損害之填補(bǔ)適于公平之要求，于無礙于維持其身份相當(dāng)之生計(jì)及履行法律上扶養(yǎng)義務(wù)所需資力之限度，應(yīng)賠償其損害。”[70]在奧地利，立法也是如此。[71]
3.立法建議
筆者認(rèn)為，立法機(jī)關(guān)應(yīng)該規(guī)定，在“無民事行為能力人造成他人損害”時(shí)，“公平分擔(dān)損失”者應(yīng)為“無民事行為能力人”本人。
還應(yīng)指出，如果《侵權(quán)責(zé)任法》第32條第1款后段所規(guī)定之監(jiān)護(hù)人的“侵權(quán)責(zé)任”屬無過錯(cuò)責(zé)任，就不應(yīng)像西歐六國那樣將“公平分擔(dān)損失”置于補(bǔ)充的位置，而應(yīng)置于平行的位置。也就是說，無民事行為能力人及其監(jiān)護(hù)人各自承擔(dān)部分損失。當(dāng)然，《侵權(quán)責(zé)任法》第32條第2款前段也應(yīng)隨之修改。
（二）“公平分擔(dān)損失”屬“賠償損失”
1.“公平分擔(dān)損失”屬性上的差異
在希臘，民法典第918條使用的術(shù)語是“補(bǔ)償（indemnification）”損失；意大利民法典第2047條Ⅱ似乎與之相同。反之，在奧地利、 [72]德國、比利時(shí)、葡萄牙四國和我國臺(tái)灣地區(qū)，法律后果是承擔(dān)“賠償”責(zé)任。當(dāng)然，楊代雄教授指出，“在正統(tǒng)的民法理論中，補(bǔ)償與賠償并無實(shí)質(zhì)區(qū)別，補(bǔ)償或分擔(dān)損失之義務(wù)也屬于侵權(quán)損害賠償責(zé)任�！盵73]
在我國，“公平分擔(dān)損失”不屬侵權(quán)的“民事責(zé)任”（《侵權(quán)責(zé)任法》第15條）。其理由是：“民法室”指出，“分擔(dān)損失”不屬“民事責(zé)任”�！懊穹ㄊ摇� 還指出，之所以這樣認(rèn)定，是因?yàn)椋旱谝�，“無過錯(cuò)即無責(zé)任”�！皬睦碚搶用婵�，無過錯(cuò)即無責(zé)任是承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的基本原則，既然雙方當(dāng)事人對損害的發(fā)生都沒有過錯(cuò)，那么行為人就不應(yīng)承擔(dān)責(zé)任，而只能是分擔(dān)損失�！钡诙星樯先菀捉邮�。“從實(shí)踐層面看，讓無過錯(cuò)的當(dāng)事人承擔(dān)責(zé)任，他們比較難于接受。比如前述高空拋物造成他人損害的案件，一些建筑物的使用人認(rèn)為，自己并不是行為人，出于道義可以拿出錢來對受害人提供幫助，但說自己有‘責(zé)任’，感情上接受不了�！盵74]
2．對“民法室”所作解釋的評價(jià)
筆者認(rèn)為，“公平分擔(dān)損失”不屬侵權(quán)的“民事責(zé)任”，并不妥當(dāng)。其理由是：第一，“賠償損失”并非是可譴責(zé)行為的唯一結(jié)果�！懊穹ㄊ摇敝赋�，“過錯(cuò)就是行為人行為時(shí)的一種應(yīng)受譴責(zé)的心理狀態(tài)。正是由于這種應(yīng)受譴責(zé)的心理狀態(tài)，法律要對行為人所實(shí)施的行為做否定性評價(jià)，讓其承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任”。[75]很顯然，過錯(cuò)行為導(dǎo)致民事責(zé)任。然而，“民法室”還指出，“近年來，隨著我國的工業(yè)化、城市化進(jìn)程的快速推進(jìn)……人們已生活在高度危險(xiǎn)的社會(huì)環(huán)境中……為增強(qiáng)行為人的責(zé)任意識(shí)，同時(shí)使受害人能夠得到及時(shí)有效的賠償，我國現(xiàn)階段更應(yīng)該突出和強(qiáng)調(diào)無過錯(cuò)責(zé)任原則”。[76]很顯然，無過錯(cuò)責(zé)任的立法理由包括，危險(xiǎn)的制造者應(yīng)該承擔(dān)損失。在德國，也存在著相同的立場：“危險(xiǎn)責(zé)任歸責(zé)的理由不在于行為的可譴責(zé)性，也不在于行為意思的瑕疵（過意或過失），而是在于源于我們的法律意識(shí)的一個(gè)基本觀念，即，對于所享受的特殊權(quán)利所造成的不幸事件，權(quán)利人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任�！盵77]既然危險(xiǎn)的實(shí)現(xiàn)可以導(dǎo)致“賠償損失”，那么“賠償損失”與過錯(cuò)之間缺乏一一對應(yīng)關(guān)系。既然如此，無過錯(cuò)能力人的無過錯(cuò)行為就完全可以引起民事責(zé)任。
第二，“公平分擔(dān)損失”的立法目的無法實(shí)現(xiàn)。如果“公平分擔(dān)損失”屬“出于道義”“拿出錢來對受害人提供幫助”，就會(huì)出現(xiàn)以下結(jié)果：人民法院無法判決或執(zhí)行單方行為�！俺鲇诘懒x”“拿出錢來對受害人提供幫助”，當(dāng)屬單方法律行為。[78]它應(yīng)該出于當(dāng)事人的意志，絕無判決之理。而且，即使當(dāng)事人作出意思表示，也可以類推適用遺囑撤銷（《繼承法》第20條第1款）或被代理人取消委托（《民法通則》第69條第2項(xiàng)）等單方法律行為的有關(guān)規(guī)定，而可被隨時(shí)撤銷。人民法院無法執(zhí)行“契約”。原被告雙方可以在人民法院的主持下達(dá)成協(xié)議。由于被告的行為具有無償性、原告取得賠償金的所有權(quán)，所以它當(dāng)屬“贈(zèng)與”契約。對此，《合同法》第186條第1款明確規(guī)定，它可以隨時(shí)被撤銷。道德不具有強(qiáng)制性。所謂“道義”，是指“道德和正義”；[79]“道德通過社會(huì)的或一定階級的輿論對社會(huì)生活起約束作用”。[80]從道德的屬性來看，法院也不應(yīng)判決和執(zhí)行。
第三，過錯(cuò)責(zé)任、無過錯(cuò)責(zé)任也體現(xiàn)著社會(huì)公德。臺(tái)灣地區(qū)學(xué)者王伯琦先生認(rèn)為，衡平責(zé)任系“法律特別體恤貧弱，令經(jīng)濟(jì)力較強(qiáng)之行為人，予以相當(dāng)之補(bǔ)恤。此全屬一種道德規(guī)范之法律化”。[81]“民法室”所持“感情上容易接受”這一理由與該立場接近。其實(shí)，這一立場并不成立。首先，過錯(cuò)責(zé)任原則也體現(xiàn)道德觀。巴爾明確指出，“對于被告來說，如果認(rèn)識(shí)到和避免不當(dāng)行為都是不可能的，他對其不當(dāng)行為就不具有可歸責(zé)性。在他看來，事件的發(fā)生是命中注定的，因?yàn)檫@不是他放棄他能夠采取的違法行為之替代行為的結(jié)果。這種從道德的角度看確實(shí)是‘無過錯(cuò)’的不當(dāng)行為形式是很多的�！盵82]很顯然，有“過錯(cuò)”的“不當(dāng)行為”受道德譴責(zé)�？即臍W指出，“過錯(cuò)被認(rèn)為是一種‘有缺陷的’意志”，有過錯(cuò)的不法行為“當(dāng)然是受譴責(zé)的行為”，“精神不正常的侵權(quán)行為人”“其行為并不是應(yīng)受譴責(zé)的”。[83]很顯然，有過錯(cuò)的不法行為是不道德的。在我國，這一道德觀無疑會(huì)得到承認(rèn)。那么，“過錯(cuò)責(zé)任原則”體現(xiàn)它嗎？答案是肯定的。畢竟，“民法室”指出，“由于這種應(yīng)受譴責(zé)的心理狀態(tài)，法律要對行為人所實(shí)施的行為做否定性評價(jià)，讓其承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任”。[84]其次，從常理推斷，危險(xiǎn)物（包括動(dòng)物）、危險(xiǎn)作業(yè)、雇員或被監(jiān)護(hù)人的行為所含危險(xiǎn)成為現(xiàn)實(shí)時(shí)，由危險(xiǎn)的創(chuàng)設(shè)者賠償，無疑也是社會(huì)公德。因此，無過錯(cuò)責(zé)任原則也體現(xiàn)了該道德觀。
3．立法建議
立法機(jī)關(guān)應(yīng)該規(guī)定，無民事行為能力人本人公平分擔(dān)損失屬“民事責(zé)任”。還應(yīng)指出，賠償范圍應(yīng)適用《侵權(quán)責(zé)任法》的一般規(guī)定（即包括財(cái)產(chǎn)損失和精神損失；前者包括直接損失和間接損失），但以不影響無過錯(cuò)能力人的正常生活、學(xué)習(xí)或治療為限。
四、“公平分擔(dān)損失”之類推適用
1．適用范圍上的差異
在德國，依德國聯(lián)邦最高普通法院1963年5月21日、1965年1月8日之判決，[85]在下列情況下“類推適用（民法典）第829條”：“雖然未成年人具備第829條第2款意義上的判斷能力，但根據(jù)第276條應(yīng)當(dāng)否定其具有與其年齡相適應(yīng)的過錯(cuò)�！盵86]不過，依聯(lián)邦最高法院1973年6月1日之判決，“如果未成年人從事專門允許成年人從事的活動(dòng)，其行為則必須按一般的注意標(biāo)準(zhǔn)加以衡量，不得因幼年而降低衡量標(biāo)準(zhǔn)�！盵87]在希臘，民法典第 918條“類推適用于已滿10歲的未成年人（民法典第916、917條）不承擔(dān)‘年齡組類型過失’規(guī)則之責(zé)任的案件”[88]在我國臺(tái)灣地區(qū)，也存在著類似的立場。王澤鑒先生指出，“臺(tái)灣‘民法’關(guān)于未成年人過失的認(rèn)定亦采同年齡層者的注意程度，于未成年人無過失時(shí)，亦須借衡平責(zé)任，以資平衡。”[89]
在我國，對于10周歲以上的未成年人適用較低的行為標(biāo)準(zhǔn)，即在判斷“是否履行合理注意義務(wù)時(shí)，應(yīng)當(dāng)考慮其年齡、智力和生理狀況等因素”。[90]然而，“民法室”并未指出，在10周歲以上的未成年人的致?lián)p行為，雖達(dá)到同齡組兒童標(biāo)準(zhǔn)但未達(dá)到“一般人的行為標(biāo)準(zhǔn)”時(shí)，其監(jiān)護(hù)人是否需要“公平分擔(dān)損失”。[91]
2.對“民法室”所作解釋的評價(jià)
筆者認(rèn)為，“民法室”并未指出對此種情況應(yīng)類推適用“監(jiān)護(hù)人”“公平分擔(dān)損失”制度，并不妥當(dāng)。其理由是，它們在以下方面類似：行為人均為未成年人；雙方均因個(gè)人原因在主觀上沒有過錯(cuò)；一般侵權(quán)責(zé)任的客觀要件均已具備。
3．立法建議
立法機(jī)關(guān)應(yīng)該規(guī)定，在10周歲以上未成年人的行為雖達(dá)到同齡組兒童標(biāo)準(zhǔn)但未達(dá)到“一般人的行為標(biāo)準(zhǔn)”而造成他人損害時(shí)，應(yīng)類推適用“監(jiān)護(hù)人”“公平分擔(dān)損失”制度。
注釋:
[1]參見王澤鑒：《侵權(quán)行為》，北京大學(xué)出版社2009年版，第401頁。
[2]參見[德]馬克西米利安·福克斯：《侵權(quán)行為法》，齊曉琨譯，法律出版社2006年版，第191-195頁。
[3]全國人大法工委民法室：《＜中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法＞條文解釋與立法背景》，人民法院出版社 2010年版，第100頁�！肮椒謸�(dān)損失”的其他情況包括：“完全民事行為能力人對自己的行為暫時(shí)沒有意識(shí)或者失去控制沒有過錯(cuò)，但造成他人損害”；“具體加害人不明，由可能加害人的分擔(dān)損失”；“因意外情況造成損害”；“為對方利益或者共同利益進(jìn)行活動(dòng)過程中受到損害”全國人大法工委民法室：《＜中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法＞條文解釋與立法背景》，人民法院出版社2010年版，第101頁。
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