[ 鄭曉劍 ]——(2014-1-27) / 已閱28590次
2．對(duì)現(xiàn)行限制行為能力制度之緩和條件的評(píng)析與思考
就限制行為能力制度而言，我國(guó)《合同法》第47條規(guī)定，限制行為能力人未經(jīng)法定代理人的允許而實(shí)施的合同行為是效力未定之行為，并分別通過賦予法定代理人以追認(rèn)權(quán)以及相對(duì)人（善意相對(duì)人）以催告權(quán)與撤銷權(quán)的方式來確定此種行為的法律效力，與前述德國(guó)法的規(guī)定可謂是一脈相承。但是在關(guān)于限制行為能力制度之效力規(guī)定的緩和條件上，我國(guó)法通過采用“一般條款十具體列舉”的立法技術(shù)突破了德國(guó)法上對(duì)于緩和條件的具體限定模式所產(chǎn)生的局限性，意義重大。
所謂“一般條款”，是指我國(guó)《合同法》第47條規(guī)定了限制行為能力人可以實(shí)施與其年齡、智力、精神健康狀況相適應(yīng)的民事行為，這是我國(guó)法上的緩和限制行為能力人之行為效力規(guī)定的一般條款。這使得法官在判斷限制行為能力人所實(shí)施的法律行為之效果上擁有了一定的自由裁量權(quán)，法官可以在個(gè)案中自主評(píng)判限制行為能力人實(shí)施的法律行為，哪些“與其年齡、智力、精神健康狀況”相適應(yīng)，哪些與之不相適應(yīng)，并據(jù)此確定其行為的有效與否。在限制行為能力制度中，通過此項(xiàng)一般條款的設(shè)置，可以最大限度地緩和效力未定之規(guī)定的僵硬適用，防止法定代理人的意志對(duì)于限制行為能力人的意志的過度干預(yù)。因此能夠較好地保護(hù)限制行為能力人的合法權(quán)益，并能體現(xiàn)對(duì)其自由意志的尊重，該項(xiàng)條款從而獲得了我國(guó)民法學(xué)界的一致認(rèn)可。但是一般條款要充分發(fā)揮上述功能，須仰仗于法官具備足夠的專業(yè)素養(yǎng)、具有較強(qiáng)的法治觀念和扎實(shí)的工作能力，否則只會(huì)滋生“枉法裁判”、“任意裁斷”等情形的大量出現(xiàn)，從而瓦解了一般條款的制度功能乃至社會(huì)法治的基礎(chǔ)。為了保障這項(xiàng)一般條款能夠發(fā)揮其應(yīng)有的作用且不致被濫用，筆者以為較為妥當(dāng)?shù)淖龇ㄊ牵涸谝?guī)定緩和條件的一般條款的同時(shí)，全面、充分地列舉緩和條件的具體條款，以形成二者的和諧互動(dòng)關(guān)系。
所謂“具體列舉”，是指我國(guó)《民法通則》、《民通意見》以及《合同法》分別規(guī)定了兩種具體的緩和條件以擴(kuò)張限制行為能力人的行為能力：一是規(guī)定了年滿 16周歲以上的未成年人，以自己的勞動(dòng)收入為主要生活來源的，視為完全民事行為能力人；二是規(guī)定限制行為能力人可以接受獎(jiǎng)勵(lì)、贈(zèng)與、報(bào)酬和訂立純獲利益的合同。就上述第一種情形而言，我國(guó)法上的規(guī)定與日本法上的“結(jié)婚成年制”、法國(guó)法上的“自治產(chǎn)制度”以及我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“民法”上的“結(jié)婚取得行為能力制” 的功能十分類似，但是又有所不同：我國(guó)法上的規(guī)定只適用于年滿16周歲以上的未成年人實(shí)際從事勞動(dòng)且以自己的勞動(dòng)收入為主要生活來源的，方才視為完全民事行為能力人，其適用范圍與其他國(guó)家和地區(qū)的相關(guān)制度相較而言，頗為狹窄；另外，我國(guó)法上規(guī)定的結(jié)婚年齡要比成年年齡高，且又沒有規(guī)定親權(quán)制度，因此在我國(guó)不存在未成年人因結(jié)婚而擬制成年取得行為能力或解除親權(quán)的情況。就上述第二種情形而言，可以認(rèn)為我國(guó)法上對(duì)于限制行為能力制度規(guī)定了“純獲法律利益的行為”的具體緩和條件。
已如前述，對(duì)于緩和條件的充分列舉可以確保上述一般條款不致被濫用，而且可以引導(dǎo)法官依法司法，尤其是在我國(guó)法官的整體素質(zhì)有待進(jìn)一步提升的情況下，更應(yīng)重視具體條款的引導(dǎo)與制約功能。通過與域外法的比較，可以肯定的是，我國(guó)現(xiàn)行法在以具體列舉的方式緩和行為能力欠缺制度的行為效力規(guī)定方面，還存在很大的完善空間，參見后述。
�。ㄈ⿲�(duì)我國(guó)法上行為能力欠缺制度之具體緩和路徑的改進(jìn)建議
第一，借鑒《德國(guó)民法典》第110條和《日本民法典》第5條的規(guī)定，增加“零用錢條款”，允許欠缺行為能力的未成年人（包括無行為能力人和限制行為能力人）對(duì)法定代理人或經(jīng)法定代理人同意的第三人交給他的財(cái)產(chǎn)進(jìn)行合于規(guī)定目的的處分，如果未限定財(cái)產(chǎn)的使用目的，未成年人可以任意處分之。
第二，借鑒《德國(guó)民法典》第105a條、《法國(guó)民法典》第389-3條的規(guī)定以及英美法的“必需品合同理論”，增加“日常生活行為”的緩和條件。允許欠缺行為能力的未成年人（包括無行為能力人和限制行為能力人）可以實(shí)施為一般社會(huì)觀念所認(rèn)可的日常生活行為，而不得隨意否定其行為的有效性。
第三，借鑒《德國(guó)民法典》第112條和《日本民法典》第6條的規(guī)定，增加“營(yíng)業(yè)條款”。允許法定代理人在不違反有關(guān)法律規(guī)定的情況下，可以授權(quán)限制行為能力人獨(dú)立從事必要的營(yíng)業(yè)行為。并規(guī)定，關(guān)于其營(yíng)業(yè)，限制行為能力人享有完全的行為能力，一旦其有不勝任營(yíng)業(yè)的情形，則由法定代理人撤銷或限制營(yíng)業(yè)授權(quán)。因?yàn)�，既然現(xiàn)行法律準(zhǔn)許年滿16周歲的未成年人從事勞動(dòng)和就業(yè)，則沒有理由拒絕年滿16周歲的未成年人獨(dú)立從事營(yíng)業(yè)行為。[72]當(dāng)然，限制行為能力人要獨(dú)立從事營(yíng)業(yè)行為，除了需要法定代理人的必要授權(quán)和不能違反勞動(dòng)法律、未成年人保護(hù)法外，還應(yīng)滿足民商事法律、法規(guī)對(duì)相關(guān)營(yíng)業(yè)的從業(yè)資質(zhì)等條件和程序上的要求。
第四，借鑒《德國(guó)民法典》第107條、《日本民法典》第5條的規(guī)定，明訂“純獲法律利益的條款”。對(duì)此，我國(guó)《民通意見》第6條規(guī)定了“接受獎(jiǎng)勵(lì)、贈(zèng)與、報(bào)酬”的條件，但是該條規(guī)定得并不十分科學(xué)、全面，而且《合同法》第47條還與之相沖突。為了消除這種法律的體系性沖突、進(jìn)一步完善既有之規(guī)定，筆者建議，借鑒《德國(guó)民法典》第107條、《日本民法典》第5條的規(guī)定，對(duì)《民通意見》第6條作如下修正后納入未來的民法典中：
無民事行為能力人和限制民事行為能力人能夠?qū)嵤┙邮塥?jiǎng)勵(lì)、贈(zèng)與、報(bào)酬等純獲法律利益的民事行為，任何人不得以行為人欠缺行為能力為由，主張上述行為無效。
出于對(duì)意思能力欠缺者的自主意思的尊重和保護(hù)善意相對(duì)人的合理信賴之考量，實(shí)現(xiàn)“靜的安全”與“動(dòng)的安全”之間的妥當(dāng)平衡，我國(guó)現(xiàn)行法上的行為能力欠缺制度之緩和條件迫切需要做出上述之必要改進(jìn)—唯有如此，才能適當(dāng)?shù)丶偩彸橄蟮姆梢?guī)定與生動(dòng)的社會(huì)現(xiàn)實(shí)之間的張力，又能夠起到法律“潤(rùn)滑劑”的作用，克服行為能力（欠缺）制度在具體適用上的局限性和僵硬性。
五、余論—啟示和展望
探討自然人行為能力制度的緩和路徑，其目的是通過一定的理論途徑和立法技術(shù)有意識(shí)地模糊依靠年齡標(biāo)準(zhǔn)所劃分的各類行為能力人之間的明確界分，靈活而有彈性地處理意思能力欠缺者所實(shí)施的行為效力。因?yàn)�，自然人行為能力欠缺制度的緩和理論及其相關(guān)立法，在本質(zhì)上是對(duì)行為能力制度的局限性的克服（如在行為的法律效力規(guī)定上過于僵硬而缺乏彈性，欠缺對(duì)意思能力欠缺者的自主意思的尊重與關(guān)懷等），它是立法者在意思能力欠缺者（包括無行為能力人和限制行為能力人）的利益和善意相對(duì)人的利益、“靜的安全”與“動(dòng)的安全”等因素之間進(jìn)行全面衡量和綜合協(xié)調(diào)的結(jié)果。在這個(gè)過程中，反映了立法者更為注重對(duì)若干價(jià)值觀念作出價(jià)值判斷，而不再僅僅滿足于對(duì)法律規(guī)范之邏輯結(jié)構(gòu)的完整、嚴(yán)密的簡(jiǎn)單追求。[73]
來自比較法的研究啟示是：對(duì)自然人的意志自由的充分尊重，是一項(xiàng)法律制度能夠取得社會(huì)實(shí)效的根本保證。就此而言，或許不恰當(dāng)?shù)匾煤诟駹柕倪@句經(jīng)典名言作為本文的注腳更為精當(dāng)：“作為意志自由，其是所有法權(quán)的原則和實(shí)體基礎(chǔ)，其本身是絕對(duì)的、并且就其自身而言為永恒的法權(quán)，是最高的法權(quán)，就此而論，其他的、特別的法權(quán)被置于從屬地位；其甚至是使人之為人的法權(quán)�！盵74]在構(gòu)造和完善中國(guó)法上的行為能力緩和制度的時(shí)候，這句名言無疑具有更加深刻的啟迪意義。
基于比較法的研究結(jié)論，筆者建議增加“日常生活行為條款”、“零用錢條款”、“營(yíng)業(yè)條款”等作為行為能力欠缺制度的具體緩和路徑，以完善我國(guó)現(xiàn)行法上的“一般條款＋具體列舉”的立法模式。但是我們要清醒地看到，還有諸多理論問題有待于我們進(jìn)一步地研究和澄清，如對(duì)于“相對(duì)無效行為”的理論研究、限制行為能力人實(shí)施營(yíng)業(yè)行為的研究、善意相對(duì)人的合理信賴之保護(hù)的理論研究等。因之，關(guān)于自然人行為能力欠缺制度之緩和路徑的研究，不是一個(gè)過去時(shí)的概念，也不是一個(gè)完成時(shí)或者將來時(shí)的概念，它的確是一個(gè)正在發(fā)生著的現(xiàn)在進(jìn)行時(shí)的范疇。
注釋:
[1]需要說明的是，大陸法國(guó)家或地區(qū)的行為能力制度多采類型化的技術(shù)模式來實(shí)現(xiàn)相關(guān)規(guī)范之構(gòu)造。盡管類型化的程度有差異，如存在以德國(guó)、我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)等為代表的行為能力三級(jí)制和以法國(guó)、日本為代表的行為能力兩級(jí)制，但是這種類型化設(shè)計(jì)所依據(jù)的標(biāo)準(zhǔn)卻并無不同：即包括作為基本標(biāo)準(zhǔn)的年齡標(biāo)準(zhǔn)和作為輔助標(biāo)準(zhǔn)的精神健康標(biāo)準(zhǔn)。一般而言，前者（年齡標(biāo)準(zhǔn)）適用于正常的成年人和未成年人，而后者（精神健康標(biāo)準(zhǔn)）則只適用于特定的成年人，如心神喪失之人、心神衰弱之人、浪費(fèi)人等。近代民法依據(jù)自然人的精神狀態(tài)不同，將需受法律保護(hù)的特定成年人一般性地劃分為“禁治產(chǎn)人”、“準(zhǔn)禁治產(chǎn)人”或“保佐人”等類別，并強(qiáng)制性地剝奪或限制其法律行為能力。但是這種做法并沒有顧及特定成年人的具體情形，且忽視了其殘存的意思能力。在注重人權(quán)尤其是少數(shù)人權(quán)利之保障的現(xiàn)代社會(huì)，隨著現(xiàn)代民法對(duì)于具體人格關(guān)注程度的進(jìn)一步加深，進(jìn)入20世紀(jì)中后期以來，大陸法系國(guó)家和地區(qū)紛紛廢棄了傳統(tǒng)的禁治產(chǎn)宣告制度或?qū)χ枰匀娓脑�，而代之以更加靈活的、符合人權(quán)保障潮流的現(xiàn)代成年監(jiān)護(hù)制度，如德國(guó)法上的“成年照管制度”等。鑒于精神健康標(biāo)準(zhǔn)的適用對(duì)象較為狹窄且現(xiàn)代成年監(jiān)護(hù)制度已經(jīng)相對(duì)獨(dú)立和自成體系，故筆者本文中探討自然人行為能力欠缺制度的緩和，主要是針對(duì)依靠年齡標(biāo)準(zhǔn)所進(jìn)行的行為能力的類型劃分，外延包括無行為能力制度之緩和與限制行為能力制度之緩和兩種。另外，筆者在本文中的研究對(duì)象也主要限于未成年人。
[2]李永軍：《民法總論》（第2版），北京：法律出版社2009年版，第216頁(yè)。
[3]徐國(guó)棟：《民法哲學(xué)》，北京：中國(guó)法制出版社2009年版，第161頁(yè)。
[4]王澤鑒：《民法概要》，北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社2003年版，第98-99頁(yè)。
[5][德]迪特爾·梅迪庫(kù)斯：《德國(guó)民法總論》（第2版），邵建東譯，北京：法律出版社2001年版，第410頁(yè)。
[6][德]卡爾·拉倫茨：《德國(guó)民法通論》（上冊(cè)），王曉曄、邵建東、程建英等譯，北京：法律出版社2003年版，第133頁(yè)。
[7]張弛：《自然人行為能力新思考》，《法學(xué)》2009年第2期。
[8]李宜琛：《民法總則》，北京：中國(guó)方正出版社2004年版，第62頁(yè)。
[9]王澤鑒：《民法總則》（第2版），北京：北京大學(xué)出版社2009年版，第249頁(yè)。
[10]張強(qiáng)：《民事行為能力制度的反思與重構(gòu)》，《法學(xué)論壇》2005年第5期。
[11]陳華彬：《民法總論》，北京：中國(guó)法制出版社2011年版，第250頁(yè)。
[12]施啟揚(yáng)：《民法總則》，北京：中國(guó)法制出版社2010年版，第88頁(yè)。
[13][德]K.茨威格特、H．克茨：《比較法總論》，潘漢典、米健等譯，北京：法律出版社2003年版，第22頁(yè)。
[14]《德國(guó)民法典》（第2版），陳衛(wèi)佐譯注，北京：法律出版社2006年版，第33頁(yè)。筆者在正文中所列舉的《德國(guó)民法典》若干條文，均出自此譯本。
[15][德]卡爾·拉倫茨：《德國(guó)民法通論》（上冊(cè)），王曉曄、邵建東、程建英等譯，北京：法律出版社200]年版，第142頁(yè)。
[16][德]迪特爾·施瓦布：《民法導(dǎo)論》，鄭沖譯，北京：法律出版社2006年版，第121頁(yè)。
[17][德]卡爾·拉倫茨：《德國(guó)民法通論》（上冊(cè)），王曉曄、邵建東、程建英等譯，北京：法律出版社2003年版，第142頁(yè)。
[18][德]迪特爾·梅迪庫(kù)斯：《德國(guó)民法總論》（第2版），邵建東譯，北京：法律出版社2001年第2版，第195頁(yè)。
[19]王澤鑒：《民法總則》（第2版），北京：北京大學(xué)出版社2009年版，第257頁(yè)。
[20]《德國(guó)民法典》第111條第1句規(guī)定，“未成年人未經(jīng)法定代理人必要的允許而實(shí)施的單獨(dú)法律行為，不生效力”。
[21]《德國(guó)民法典》第108條規(guī)定：“（1）未成年人未經(jīng)法定代理人必要的允許而訂立合同的，合同的有效性取決于代理人的追認(rèn)。（2）另一方催告代理人做出追認(rèn)的意思表示的，該意思表示只能向另一方做出；在催告前向未成年人表示的追認(rèn)或拒絕追認(rèn)，失其效力。追認(rèn)只能在受領(lǐng)催告后2個(gè)星期以內(nèi)表示之；不表示追認(rèn)的，視為拒絕追認(rèn)。（3）略。”
[22][德]迪特爾·施瓦布：《民法導(dǎo)論》，鄭沖譯，北京：法律出版社2006年版，第508頁(yè)
[23][德]卡爾·拉倫茨：《德國(guó)民法通論》（上冊(cè)），王曉曄、邵建東、程建英等譯，北京：法律出版社2003年版，第150頁(yè)。
[24][德]迪特爾·梅迪庫(kù)斯：《德國(guó)民法總論》（第2版），邵建東譯，北京：法律出版社2001年版．第437頁(yè)。
[25]需要說明的是，國(guó)內(nèi)的很多著作（包括翻譯作品）中認(rèn)為，日本法上的行為能力二級(jí)制，其外延包括有行為能力和無行為能力兩類（典型的如于敏翻譯的《我妻榮民法講義I—新訂民法總則》，中國(guó)法制出版社2008年出版）。但是，即便認(rèn)為日本法確實(shí)在字面或者文義上規(guī)定了無行為能力制度，那么這種制度與三級(jí)制中的無行為能力制度是否相同呢？顯然不同。由于日本法規(guī)定無行為能力人（姑且這樣稱之）所為的行為是可撤銷的行為，同時(shí)規(guī)定無行為能力人的范圍不僅包括未成年人，而且還包括行為能力受到限制的有精神障礙的被監(jiān)護(hù)人、被保佐人和被輔助人在內(nèi)，所以日本法上所謂的無行為能力與德國(guó)法上所規(guī)定的無行為能力是根本不同的兩個(gè)概念和制度，其從內(nèi)容和實(shí)質(zhì)上更接近于三級(jí)制上的限制行為能力。富井政章博士認(rèn)為：“日本民法上之無能力者，與德國(guó)民法上之無能力者（無行為能力人）異，而與彼所謂限定無能力者（限制行為能力人）相同，是亦從法國(guó)民法之例”（參見[日]富井政章：《民法原論》，陳海瀛、陳海超譯，北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社2003年版，第94頁(yè)）；梅謙次郎博士也認(rèn)為：“德國(guó)學(xué)者雖分不具（完全）行為能力者為無能力者（無行為能力人）、限定能力者（限制行為能力人）二種，然其所謂無能力者（無行為能力人），只為我民法（指日本民法）中之意思無能力者（無意思能力人）”，而不能用日本法上的“無行為能力”去對(duì)照德國(guó)法上的“無行為能力”（參見[日]梅謙次郎：《日本民法要義—總則編》，武進(jìn)、孟森譯，上海：上海商務(wù)印書館1922年版，第9頁(yè)）。因此，筆者認(rèn)為，將日本法上的“無行為能力”一語譯為“限制行為能力”或許更為妥帖，從而能夠更好地進(jìn)行比較研究，防止因用語相同而滋生歧義。此外，支持筆者觀點(diǎn)的另一個(gè)有力證據(jù)是：在渠濤編譯的《最新日本民法》（法律出版社2006年出版）中，也明確采用了“限制行為能力（人）”的譯法，如其對(duì)《日本民法典》第21條的翻譯是：“限制行為能力用詐術(shù)令人相信其為行為能力人時(shí)，其行為不得撤銷�！�
[26]按照《日本民法典》第20條之規(guī)定，限制行為能力人的外延不僅包括未成年人，還包括了成年被監(jiān)護(hù)人、被保佐人以及受到按第17條第1項(xiàng)裁定的被輔助人。
[27]在日本的民法理論和司法實(shí)務(wù)上，對(duì)于未成年人所實(shí)施的法律行為的效力并不一定是按照民法上的可撤銷的規(guī)定處理。例如，日本的司法實(shí)務(wù)和理論學(xué)說一致認(rèn)為缺乏意思能力的未成年人（如幼兒和白癡等）實(shí)施的法律行為無效，而并非可撤銷。這是由于未成年人是對(duì)不滿20周歲的自然人群體的高度抽象，而實(shí)際生活中的未成年人的意思能力千差萬別，如一名只有幾個(gè)月或幾歲的嬰幼兒與一名18周歲的自然人在法律上同為未成年人，但二者在意思能力上的差異當(dāng)然不可同日而語，如果將其行為能力及其行為效力在立法和司法上同等對(duì)待，顯然有悖常理。為了維護(hù)意思能力欠缺者的合法權(quán)益，使其不致遭受自身意思表示的法律約束，同時(shí)也為了兼顧相對(duì)人的利益、維護(hù)交易安全，日本民法學(xué)者和司法部門不得不借助于意思能力理論對(duì)立法上一體化的未成年人行為能力制度進(jìn)行緩和，并作出更為具體和靈活的解釋：在一般情形下認(rèn)為未成年人是限制行為能力人，其實(shí)施的未經(jīng)法定代理人同意或追認(rèn)的法律行為可以根據(jù)《日本民法典》第5條和第120條的規(guī)定予以撤銷；在特殊情形下（如作為限制行為能力人的未成年人顯著缺乏意思能力），則根據(jù)意思能力理論，確認(rèn)該未成年人為法定的無意思能力人（無法律行為能力人），不承認(rèn)其能夠?qū)嵤┯行У姆尚袨椋ㄐ袨闊o效），而對(duì)其意思能力之有無的判斷，則依具體事實(shí)進(jìn)行認(rèn)定；在未成年人既是限制行為能力人又是無意思能力人的情況下，日本民法通說認(rèn)為在這種場(chǎng)合下應(yīng)當(dāng)承認(rèn)可撤銷與無效的法效規(guī)定能夠競(jìng)合并賦予未成年人選擇權(quán)。因此，筆者認(rèn)為《日本民法典》實(shí)質(zhì)上規(guī)定了三級(jí)制的自然人民事行為能力制度。（參見[日]山本敬三：《民法講義Ⅰ—總則》，解亙譯，北京：北京大學(xué)出版社2004年版，第28-35頁(yè)；[日]我妻榮：《我妻榮民法講義Ⅰ—新訂民法總則》，于敏譯，北京：中國(guó)法制出版社2008年版，第55頁(yè)；[日]四宮和夫：《日本民法總則》，唐暉、錢孟姍譯，臺(tái)北：臺(tái)灣五南圖書出版公司1995年版，第52頁(yè)；鄧曾甲：《日本民法概論》，北京：法律出版社1995年版，第20-23頁(yè)）。
[28]《日本民法典》第120條第1款規(guī)定：“因行為能力的限制可以撤銷的行為，僅限于限制行為能力人或其代理人及其承繼人或可為同意之人，可以撤銷。”
[29][日]我妻榮：《我妻榮民法講義Ⅰ—新訂民法總則》，于敏譯，北京：中國(guó)法制出版社2008年版，第82-83頁(yè)。
[30]《最新日本民法》，渠濤編譯，北京：法律出版社2006年版，第4頁(yè)。筆者在正文中所列舉的《日本民法典》若干條文，均出自此譯本。
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