[ 劉宗亮 ]——(2014-2-18) / 已閱7552次
目前我國刑法學界對于“危害行為”的研究，卻屬于理論研究的薄弱地帶。問題的根源在于現(xiàn)有刑法理論對于行為概念的層次缺失，導致了”危害行為“與刑法中一般意義的行為、犯罪行為以及構成要件客觀方面的行為等概念糾纏不清，隨之建立的犯罪論體系也就不可避免地出現(xiàn)諸如不作為犯罪的行為性、狹義共犯人的處罰依據(jù)等一系列難以解決的問題�；诖�，應當對”危害行為“概念進行重新剖析，以期對我國刑法中的行為理論研究起到拋磚引玉的作用。
一、剖析：刑法中“危害行為”
我國刑法學界對于行為理論的研究起步較晚，而沒有將行為進行理論上的分類，這不能不說是一大遺憾。關于行為概念的表達，至今沒有統(tǒng)一的意見。我國刑法理論一般認為刑法中的”行為“指的就是作為犯罪構成客觀方面的”行為“，即我國傳統(tǒng)刑法理論中的”危害行為“。即使是在”危害行為“這個層次的行為概念，也眾說紛紜。
在我國刑法中，行為一詞具有多種含義，有時把它作為犯罪的同義語使用，如刑法第十三條規(guī)定的犯罪定義中使用的行為；有時把它看作純粹的身體動靜，如刑法第十八條規(guī)定的精神病人的行為；有時它僅指在人的意識和意志支配下的身體動靜，如刑法第十五條規(guī)定的意外事件中的行為。危害行為，即犯罪構成客觀方面的行為，是指由行為人意識和意志支配的危害社會的身體舉止。
行為是表現(xiàn)于外，對客觀世界產(chǎn)生影響的身體活動，危害行為也是如此。危害行為的身體活動既包括舉動，也包括靜止。人的身體舉止不限于四肢的舉動，還包括諸如以目示、語言教唆、默示等有意義的動作。堅持危害行為的這一特征，對于防止懲罰思想的錯誤做法具有重要意義。人的意識和意志，是危害行為的主觀內(nèi)在特征。刑法規(guī)定犯罪客觀要件的行為，目的在于調(diào)整這類行為，避免社會遭受危害。如果不是由人的意識和意志支配的身體舉止，刑法是不可能起到調(diào)整作用的。因為刑法要最終達到調(diào)整目的，只能通過調(diào)節(jié)行為主體的意識和意志，從而間接影響其實施的身體舉止。所以，缺乏人的意思的身體動靜即使在客觀上造成了損害后果，也不屬于危害行為。
傳統(tǒng)的研究思路對刑法中行為的研究只著眼于作為犯罪構成客觀方面要件要素的危害行為，認為危害行為自然是刑法中行為最重要的部分。通說認為“刑法上的危害行為，是指由行為人的心理活動所支配的危害社會的身體動靜�！薄拔：π袨槭且磺蟹缸飿嫵傻暮诵�。任何犯罪都表現(xiàn)為客觀上的危害行為。犯罪構成四個方面中其他構成要件，都是說明行為的社會危害性及其嚴重程度的事實特征，它們都以危害行為作為基本依托，并且圍繞著危害行為而連結成為一個整體。沒有危害行為，其他構成要件也就失去了表明的對象。
以上通說觀點主要存在兩處矛盾：其一，既然危害行為是”身體動靜“，就應該是存在現(xiàn)實生活中的事實性行為，怎么會是作為規(guī)范形式存在的”一切犯罪構成的核心“呢？危害行為如果是犯罪構成客觀方面的一個要素，在我國的犯罪構成體系中，它應該是與客體、主體、主觀要件中要素居于同一序列的位置，并且在功能上是相互排斥的關系，各自從不同的方面說明行為的嚴重社會危害性，這樣危害行為中就不能包含意識要素，因為這會與犯罪主觀要素重合。但是如果拋棄行為中的意識要素，就不能被評價為”危害“行為，意外事故和不可抗力即是其例。反之，如果危害行為包含意識要素，它就不是犯罪構成客觀方面的要素，這就陷于兩難的境地。其二，犯罪客觀方面是罪與非罪、此罪與彼罪區(qū)分的關鍵，將危害行為定位于犯罪客觀方面并不能實現(xiàn)此界限功能，因為危害性并不是犯罪行為的特有屬性，其他一般民事和行政違法行為也具有社會危害性。而且危害行為是一個從行為本質(zhì)進行界定的概念，并沒有體現(xiàn)個罪中行為的形式特征，所以它也不具有區(qū)分個罪之功能。
二、定位：刑法中“危害行為”
由于我國刑法理論存在對于行為問題的層次缺失，因此導致刑法中一般意義的行為、犯罪行為、刑法中的行為以及犯罪構成客觀方面的行為要件相互混淆，難以區(qū)分。尤其是對于“危害行為”的概念，更是從稱謂到定性，都需要進一步地探討�！拔：π袨椤本烤故欠缸飿嫵煽陀^方面的要件，還是犯罪行為的上位概念即具有社會危害性的行為？犯罪構成客觀方面的要件與“危害行為”之間究竟是怎樣的關系？可以說，以上問題是我國刑法學界長期忽視的問題，也是研究“危害行為”必須解決并加以澄清的問題。具體分析如下：
（一）稱謂不敢茍同
對于“危害行為”的稱謂，筆者不敢茍同。不如將“危害行為”的稱謂恢復其本來面目，稱之為“犯罪構成客觀方面的行為要件”，將其性質(zhì)概括為犯罪行為的客觀性質(zhì)反而更為科學。我國刑法理論將作為犯罪客觀方面的要件的行為，稱之為“危害行為”。這也是我國刑法的傳統(tǒng)稱謂。這種傳統(tǒng)觀點值得商榷。顧名思義，“危害行為”是對社會具有危害性的行為。據(jù)此定義的話，那么“危害行為”的范圍就非常廣泛了，諸如一般違法行為、民事違法行為、行政違法行為以及犯罪行為等等�！拔：π袨椤钡耐庋哟笥诜缸镄袨�，不能將其作為犯罪行為的上位概念。而我國刑法理論卻將作為犯罪行為客觀方面的行為要件稱為“危害行為”，這在邏輯上存在著偏差，犯了以偏蓋全的錯誤。不如恢復其本來面目，將其準確定性為犯罪行為的客觀性質(zhì)，僅僅是犯罪行為的一個方面而已，并非實體意義的行為。即使為了理論研究的連貫性，套用“危害行為”的稱謂也未嘗不可，但刑法中研究的“危害行為”應當是具有特定意義的“危害行為”，而非一般意義的“危害行為”所能概括的。這一點必須在理論上明確。
�。ǘ⿲嶓w行為之析
“危害行為”并不是獨立的實體行為。行為應當是主觀因素與客觀因素的有機統(tǒng)一體，由于“危害行為”完全不包含主觀方面的內(nèi)容，其實質(zhì)是犯罪行為的客觀性質(zhì)，因而不可能作為獨立的行為存在形式。即使我國刑法理論將作為犯罪行為客觀方面的行為要件特定化為“危害行為”，即賦予“危害行為”以特定含義，筆者認為，也不能將其視為獨立的行為。原因就在于犯罪行為客觀方面的行為要件是不包含主觀要素的，僅包含行為的客觀方面的行為要素。行為應當是主觀因素與客觀因素的有機統(tǒng)一體，缺乏主觀因素就不可單獨成立行為，其不具備獨立存在的意義。
（三）判斷行為性質(zhì)
通過以上論述，可知由于正當行為、精神病人的行為、意外事件等與犯罪行為在客觀性質(zhì)上相類似，因此刑法將其納人刑法所調(diào)整的范疇。那么，應當如何判斷行為的客觀性質(zhì)呢？筆者認為應當從行為的主體（包括行為主體的控制能力和控制義務）、行為的對象、利用何種客觀條件等各構成因素來進行判斷。正當行為、精神病人的行為、意外事件等這些非犯罪行為，在主體、主觀方面和客體等方面均與犯罪行為不同，僅僅在構成要件的客觀方面，即行為的客觀性質(zhì)上與犯罪行為具有類似之處：一種是該行為給社會造成了與犯罪行為相同的危害結果，如意外事件、精神病人在不能辨認和不能控制自己行為時的行為等。但這種結果的發(fā)生，不是行為人主觀意志支配下的實施的，不是行為人認識能力和控制能力的體現(xiàn)，因而不是一般意義的行為，也就更加不是犯罪行為；另一種表現(xiàn)形式是雖然在客觀性質(zhì)方面與犯罪行為類似，行為人也能認識和控制自己的行為，但由于行為人主觀上具有與犯罪行為不同的內(nèi)容，因而行為不僅不具有社會危害性，反而是對社會有益的行為。刑法理論將這兩種行為定性為正當化行為，只是由于在客觀性質(zhì)上與犯罪行為類似，刑法才將其納人調(diào)整的范疇之內(nèi)。
由此可見，應當將我國傳統(tǒng)刑法理論中的“危害行為”恢復其本來面目，稱之為“犯罪構成客觀方面的行為要件”，其實質(zhì)是犯罪行為的客觀性質(zhì)。這樣不僅與刑法中的行為、犯罪行為、刑法評價的行為等相近概念進行嚴格的區(qū)分，而且彌補了現(xiàn)有行為理論的層次缺失，行為理論中存在的一系列難題也就迎刃而解了。
三、形式：刑法中“危害行為”
刑法中“危害行為”的基本形式。從社會所起的作用看，行為有危害行為和非危害行為之分。危害行為有危害社會的性質(zhì)，這是危害行為的價值特征。任何行為在被刑法規(guī)定為犯罪之前，立法者均以一定的價值標準先對行為進行價值評判，對社會無害的身體舉止不會被作為犯罪客觀方面的要件規(guī)定下來，規(guī)定為犯罪客觀方面要件的身體舉止本身必須具有危害社會的內(nèi)涵。也正因如此，才稱之為危害行為。危害行為具體表現(xiàn)形式多種多樣，但概括起來無非兩種基本形式，即作為和不作為。
（一）作為
作為，即積極的行為，是指以積極的身體舉止實施刑法所禁止的行為。作為是危害行為的主要形式，在我國刑法中，絕大部分犯罪一般情況下通常以作為的形式實施，如故意殺人罪、放火罪等；許多犯罪只能以作為形式實施，如搶劫罪、盜竊罪、強奸罪等。刑法意義上的作為一般并不僅指一個單獨的舉動，而通常是由人的一系列舉動所組成。如搶劫行為由接近被害人、實施暴力或威脅、劫取財物等動作組成。作為不僅反映利用自己身體實施的積極舉動，還包括利用他人、利用物質(zhì)工具、利用動物乃至利用自然力實施的舉動。如教唆幼童偷竊他人財物、使用劇毒物殺人、訓練惡狗咬人、決水破壞農(nóng)田等。
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不作為，即消極的行為，是指不實施其依法有義務實施的行為。在我國刑法中，有的犯罪只能由不作為構成，如遺棄罪，這種犯罪稱為純正不作為犯；還有的犯罪雖然通常情況下由作為形式實施，但也可以由不作為形式實施，這種情況下構成的犯罪稱為不純正不作為犯。需要注意的是，不作為犯并不是指行為人沒有實施任何積極的舉動，而只是指行為人沒有實施法律要求其實施的積極舉動。因此，行為人通過實施一些積極的舉動而逃避法律要求其履行的特定義務時，并不影響不作為犯的構成。如行為人把年幼子女帶至深山老林然后予以拋棄以逃避撫養(yǎng)義務，這仍屬于不作為犯而非作為犯。
構成不作為犯必須以行為人負有特定義務為前提。根據(jù)來源的不同，特定義務可以分為以下幾種情況：
1、法律明文規(guī)定的義務。這種義務一般指憲法、法律和其他法規(guī)所規(guī)定并為刑法所認可的義務，任何符合法律規(guī)定條件的人都必須履行這種義務。如憲法和婚姻法規(guī)定了家庭成員有相互扶養(yǎng)的義務，刑法也要求履行這種義務，否則即追究刑事責任。因此不履行扶養(yǎng)義務構成遺棄罪即是不作為犯。有的法律雖規(guī)定了特定義務，但刑法未認可的，則不構成刑法上的不作為犯。如依民法規(guī)定，債務人有清償債務的義務，但債務人拒不清償?shù)牟⒉粚儆谛谭ㄉ系牟蛔鳛榉福驗樾谭]有規(guī)定或認可這種義務。
2、職務或業(yè)務上要求承擔的義務。這種義務一般由有關法規(guī)、規(guī)章制度加以規(guī)定，但與前述法律明文規(guī)定的義務并不相同。兩者區(qū)別在于這種義務是以行為人所擔任的職務為前提的，行為人只有在履行職務或從事業(yè)務期間才談得上對這種義務的違反，如值班醫(yī)生負有搶救病人的義務，值勤消防隊員負有滅火的義務。行為人在業(yè)余時間則談不上對這種義務的違反，或至多只能說是違反了道德義務。而法律明文規(guī)定的義務一般以某種特定身份為前提，具備此種特定身份者任何時候都必須履行義務，否則即構成不作為犯罪。
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