[ 趙旭東 ]——(2014-2-26) / 已閱12048次
◇ 中國政法大學(xué)教授、博士生導(dǎo)師 趙旭東
編者按：3月1日，新公司法即將實(shí)施。去年年底修改的公司法，集中圍繞資本制度的改革，主要涉及三個(gè)方面：一是將注冊(cè)資本實(shí)繳登記制改為認(rèn)繳登記制，二是放寬了注冊(cè)資本登記條件，三是簡化了登記事項(xiàng)和登記文件。這些修改對(duì)公司法的司法適用與裁判提出了新挑戰(zhàn)。為此，本報(bào)特邀中國商法學(xué)研究會(huì)常務(wù)副會(huì)長趙旭東教授撰文，以期更好地理解和適用新公司法。
我國公司法資本制度的改革對(duì)傳統(tǒng)的公司法原理和制度形成了強(qiáng)烈的沖擊，構(gòu)成資本制度的幾項(xiàng)基本法律規(guī)則都被動(dòng)搖：公司設(shè)立不再有最低資本額的要求；注冊(cè)資本不必是實(shí)繳資本而可以只認(rèn)不繳；股東出資不需要有最低30%的現(xiàn)金比例；資本不再需要驗(yàn)資。這些制度變革無不指向與司法裁判密切相關(guān)的股東出資義務(wù)與責(zé)任，并由此對(duì)公司法的司法適用和裁判提出了尖銳的挑戰(zhàn)：在新資本制度下，股東是否還負(fù)有出資義務(wù)與責(zé)任？注冊(cè)資本可以認(rèn)而不繳，對(duì)于確定股東出資責(zé)任還有什么意義？取消了驗(yàn)資程序，股東是否還需再對(duì)資本的真實(shí)性負(fù)責(zé)？更具全局性的問題是，最高人民法院發(fā)布的公司法司法解釋（三）中與股東出資責(zé)任相關(guān)的條款會(huì)否受到顛覆性的影響，是否需要做重新的解釋？本次公司法修改來的突然，匆忙急就，給法律實(shí)施和司法適用也只留出了兩個(gè)月的準(zhǔn)備期間，2014年3月1日，修改后的公司法將正式施行，對(duì)上述問題的回答已成商事審判的當(dāng)務(wù)之急。
一、取消最低資本額并不解除股東出資義務(wù)
公司法雖然取消了法定最低資本額的規(guī)定，但與公司資本相伴而生的股東出資義務(wù)卻并不隨之消滅。公司資本來源于股東的出資，要保障公司資本的真實(shí)與可靠，必以股東出資的真實(shí)有效為條件，在最低資本額制度之下，既有法定最低資本額的門檻，必有股東出資義務(wù)的底線，而今沒有了最低資本額，股東的出資義務(wù)沒有了最低的極限，但并不意味著股東出資義務(wù)的免除。決定每一公司股東出資范圍的并非法定最低資本額，而是公司自我設(shè)定的注冊(cè)資本。該資本一經(jīng)確定并注冊(cè)登記，即產(chǎn)生了全體股東的出資義務(wù)。最低資本額的取消，改變的只是股東出資義務(wù)的數(shù)額，而非股東出資義務(wù)本身。股東出資義務(wù)既是約定義務(wù)也是法定義務(wù)。就約定義務(wù)而言，每一公司的資本多少和各個(gè)股東認(rèn)購的出資額的確完全取決于股東的自愿。與此同時(shí)，當(dāng)資本被注冊(cè)、股東認(rèn)購的出資額被登記后，股東即應(yīng)依法承擔(dān)資本項(xiàng)下的出資義務(wù)，這又體現(xiàn)出股東出資義務(wù)的法定性，而這種義務(wù)從約定轉(zhuǎn)換到法定的合理根據(jù)則在于注冊(cè)資本應(yīng)有的公示效力。
與此相關(guān)的更深層次司法問題則是公司資本不足對(duì)公司法人人格及股東責(zé)任的影響。盡管法無最低資本要求，但不意味著從事特定營業(yè)活動(dòng)的公司沒有最低資本的經(jīng)營需求。因此，在法理上，公司資本不足是公司法人格否認(rèn)的重要事由，而公司法律人格一旦被否定，股東對(duì)公司債務(wù)的清償責(zé)任就不再限于其認(rèn)繳的出資額。我國的法人格否認(rèn)制度引進(jìn)時(shí)間尚短，在最低資本額的限制之下，資本顯著不足的問題被掩藏，沒有了法定最低資本，以資本顯著不足而否定公司人格的問題將會(huì)凸顯。
二、完全的認(rèn)繳資本制并不改變股東的出資義務(wù)
原公司法本已允許注冊(cè)公司資本認(rèn)而不繳，即可以是全體股東認(rèn)繳的資本額而不必一次實(shí)際繳納，只不過對(duì)此施加了首次繳納比例、繳納期限等若干限制。本次改革將原有的幾項(xiàng)法定限制完全取消，實(shí)行了注冊(cè)資本的“零首付”，從有限制的、不完全的認(rèn)繳資本制轉(zhuǎn)變?yōu)闊o限制的、完全的認(rèn)繳資本制。由此不免使一些樸素的投資者感到，資本不再構(gòu)成對(duì)股東出資行為的硬約束，似乎可以隨心所欲地設(shè)定注冊(cè)資本規(guī)模，而無需背負(fù)注冊(cè)資本之下的出資義務(wù)。顯然，這是又一個(gè)錯(cuò)覺和誤解。
其實(shí)，無論資本的認(rèn)繳還是實(shí)繳，都不會(huì)改變股東出資義務(wù)的存在。資本認(rèn)繳制不要求股東即時(shí)給付出資財(cái)產(chǎn)，但出資義務(wù)尤其是出資數(shù)額卻是同樣確定的，只不過出資義務(wù)履行的時(shí)間有所不同。不能將認(rèn)繳資本當(dāng)作永遠(yuǎn)無需兌現(xiàn)的空頭支票，更不應(yīng)將公司注冊(cè)資本當(dāng)作可以漫天設(shè)定、隨意玩弄的兒戲。公司股東在發(fā)起協(xié)議或設(shè)立協(xié)議、合資合同、認(rèn)股書、增資協(xié)議等具有法律效力的法律文件和法律行為中的同意或認(rèn)繳構(gòu)成民商法上的承諾，認(rèn)繳承諾與發(fā)行要約一致時(shí)出資協(xié)議即生成立效力，出資的承諾同時(shí)成為股東必須承擔(dān)的法律義務(wù)。從有限制的認(rèn)繳資本制到無限制的認(rèn)繳資本制的轉(zhuǎn)變并不導(dǎo)致股東出資義務(wù)和范圍的任何改變，全體股東承擔(dān)的依然是整個(gè)注冊(cè)資本項(xiàng)下的出資義務(wù)，所改變的只是具體出資義務(wù)的時(shí)間與期限。應(yīng)該看到，出資履行期的不定最容易讓人產(chǎn)生出資義務(wù)不存在錯(cuò)覺，也許有的公司直到解散終止，都未向股東催繳過出資，但這并不意味著股東出資義務(wù)的不存在。如同無期限民事債務(wù)一樣，履行期不定的出資義務(wù)也是一種股東對(duì)公司的無期限債務(wù)，履行期限的有無不會(huì)決定債務(wù)本身的存在。我國破產(chǎn)法關(guān)于破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)的規(guī)定對(duì)此提供了充分的法律依據(jù)和支持，該法第的三十五條規(guī)定：“人民法院受理破產(chǎn)申請(qǐng)后，債務(wù)人的出資人尚未完全履行出資義務(wù)的，管理人應(yīng)當(dāng)要求該出資人繳納所認(rèn)繳的出資，而不受出資期限的限制�！币来艘�(guī)定，當(dāng)公司進(jìn)入破產(chǎn)程序，不論它的成員或股東的出資期限是否已到期，凡承諾繳納出資的法人成員或股東，只要其尚未完全向債務(wù)人企業(yè)全額繳納出資的，均應(yīng)當(dāng)即時(shí)繳納。
三、實(shí)繳資本依然決定股東的出資責(zé)任
完全認(rèn)繳資本制的實(shí)行的確改變了資本制度的基本格局，實(shí)繳資本不再具有注冊(cè)資本的意義，但仍有其不可替代的獨(dú)特功用。實(shí)繳資本至為重要的法律價(jià)值在于它直接而具體地顯示了源自于股東出資的公司獨(dú)立財(cái)產(chǎn)以及由此產(chǎn)生的股東出資責(zé)任。實(shí)繳資本是全體股東按其認(rèn)繳的數(shù)額向公司出資形成的財(cái)產(chǎn)，其一經(jīng)形成，即構(gòu)成公司的獨(dú)立財(cái)產(chǎn)，盡管它來源于股東的出資但卻屬于公司財(cái)產(chǎn)，股東一旦出資就喪失了對(duì)該財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)，而取得公司的股權(quán)，股東出資后再對(duì)其出資財(cái)產(chǎn)進(jìn)行占有、使用、收益和處分就構(gòu)成了對(duì)公司財(cái)產(chǎn)的侵犯。在此，實(shí)繳資本成為確定財(cái)產(chǎn)歸屬并區(qū)分股東合法財(cái)產(chǎn)行為與非法侵權(quán)行為的界限。
抽逃出資正是對(duì)實(shí)繳資本項(xiàng)下的公司財(cái)產(chǎn)實(shí)施侵權(quán)的特別行為。
抽逃出資，在某些抽逃者看來，不過是取回屬于自己的財(cái)產(chǎn)。其實(shí)，這種行為的侵權(quán)性質(zhì)與損害后果與一般侵權(quán)行為并無二致。在實(shí)繳資本制下，對(duì)抽逃出資的侵權(quán)性質(zhì)尚存錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，在完全的認(rèn)繳資本制下，更難免滋生這樣的誤解：既然法律不再強(qiáng)制注冊(cè)資本的實(shí)際繳納，是否繳納和何時(shí)繳納完全成為當(dāng)事人自治的事項(xiàng)，那么繳與不繳就可以隨心所欲，已繳納過的也可以取回，而取回的結(jié)果不過相當(dāng)于未繳納而已。這是一個(gè)看起來合乎邏輯的推論，但卻是無法成立的。須知資本的認(rèn)與不認(rèn)和繳與不繳是當(dāng)事人的自治權(quán)利，但實(shí)繳資本一經(jīng)形成，即成為法定的公司獨(dú)立財(cái)產(chǎn)，而維護(hù)公司財(cái)產(chǎn)的獨(dú)立恰是法律強(qiáng)制性的任務(wù)，當(dāng)事人對(duì)資本繳納的自治和控制決不可逾越這一法定的邊界。
四、取消驗(yàn)資與資本真實(shí)
資本真實(shí)是公司資本制度的基本要求，它不因取消法定最低資本額制度而改變，不因采取法定資本制或采授權(quán)資本制而不同，也不因采取實(shí)繳資本制還是認(rèn)繳資本制而有別。我國公司法雖歷經(jīng)多次變革，但資本真實(shí)的法律底線不可動(dòng)搖和突破。資本真實(shí)應(yīng)包括實(shí)繳資本的真實(shí)和認(rèn)繳資本的真實(shí)。對(duì)于實(shí)繳資本，要求真實(shí)的是股東實(shí)際繳納的出資額與其公示或聲稱的資本額的一致。對(duì)于認(rèn)繳資本，要求的則是全體股東實(shí)際承諾認(rèn)繳的出資額與其注冊(cè)資本的一致。
驗(yàn)資是把守資本真實(shí)的程序關(guān)口，它雖被廢棄但決非否定資本真實(shí)性的法律要求，不是放任自流甚至慫恿資本造假，而只是改變資本真實(shí)的實(shí)現(xiàn)方式，將控制和保障的法律關(guān)口后移。取消驗(yàn)資后，資本的真實(shí)要寄望于行為人的誠信意識(shí)、自覺自律以及相互間的監(jiān)督制約。同時(shí)，執(zhí)法機(jī)關(guān)對(duì)資本真實(shí)的介入和干預(yù)也不能完全缺位，而應(yīng)在將重心放在資本注入后的抽查核驗(yàn)和動(dòng)態(tài)監(jiān)控上，放在對(duì)資本虛假行為的失信管理和懲戒追究上。為此，甚有必要賦予相關(guān)當(dāng)事人對(duì)公司資本的知情權(quán)和調(diào)查請(qǐng)求權(quán)，當(dāng)事人既可自行查詢和核實(shí)公司資本認(rèn)繳和實(shí)繳情況，亦可請(qǐng)求登記機(jī)關(guān)和人民法院依職權(quán)展開調(diào)查。
五、股東出資的民事裁判與刑事犯罪
對(duì)股東出資民事責(zé)任的認(rèn)定和裁判是公司法司法適用的主要任務(wù)之一，也成為公司法司法解釋（三）的主體內(nèi)容，在總共29條中，有超過半數(shù)（共16條）的條款涉及的是股東出資責(zé)任問題。公司資本制度的變革也對(duì)這套司法裁判規(guī)則形成了沖擊。一般言之，司法解釋本為解釋法律而生，法律已變，司法解釋自然必改，這也正是當(dāng)下社會(huì)各方的期待。然而，理性分析的結(jié)果卻是，資本制度改革對(duì)股東出資責(zé)任裁判的影響甚微，公司法司法解釋（三）除卻個(gè)別條款確實(shí)喪失適用價(jià)值或與新法規(guī)定沖突，其他所有條款都可完全繼續(xù)適用，公司法修改不會(huì)也不應(yīng)顛覆或打亂已出臺(tái)的司法解釋與裁判規(guī)范。原因顯而易見，資本制度改革既然不改變資本真實(shí)原則，也就不會(huì)改變股東出資責(zé)任和為此確立的爭議裁判規(guī)則。
但完全認(rèn)繳資本制的采用和驗(yàn)資程序的取消畢竟改變了股東出資義務(wù)的前提基礎(chǔ)，并形成了出資責(zé)任追究的嶄新問題，其中包括：本應(yīng)全部認(rèn)繳的注冊(cè)資本未得到實(shí)際認(rèn)繳時(shí)，應(yīng)如何確定股東的出資義務(wù)和責(zé)任？股東認(rèn)而未繳的出資責(zé)任是否只在破產(chǎn)程序中承擔(dān)？未提起破產(chǎn)程序但不能支付到期債務(wù)時(shí)能否要求股東提前承擔(dān)出資責(zé)任？未經(jīng)驗(yàn)資的實(shí)繳資本如何證明股東出資履行的完全和適當(dāng)？訴訟中出資履行的舉證責(zé)任如何分配？這些具體的司法裁判問題，顯然不能指望公司立法解決，而有待于未來司法解釋的進(jìn)一步規(guī)定和補(bǔ)充。
資本制度改革后，刑法上的虛報(bào)注冊(cè)資本罪、虛假出資罪與抽逃出資罪三個(gè)資本犯罪的走向也是人們心中的很大懸念。公司法放松資本管制的立法取向改變了對(duì)這幾種行為危害性的社會(huì)評(píng)價(jià)，并很快出現(xiàn)了取消三種資本犯罪的刑法修改呼聲和建議。相較股東出資的民事責(zé)任，資本犯罪責(zé)任的存廢更是舉足輕重，需要高度重視和立法的跟進(jìn)。雖然資本制度的變革并未根本動(dòng)搖資本真實(shí)的法律原則和股東的出資責(zé)任，但作為刑事立法和犯罪存廢最主要的根據(jù)，三種資本犯罪行為的社會(huì)危害性的確需要重新考量。資本違法行為的特殊性在于其侵害對(duì)象和侵害后果的不確定性，這幾種行為是否一定會(huì)加害特定的當(dāng)事人還取決于其他各種因素和條件，因此在社會(huì)危害性上較之刑法上的其他犯罪行為明顯輕微，也因于此，我國刑法雖有此罪，但實(shí)踐中卻少有適用，而有限的刑責(zé)追究還經(jīng)常被用作欲加之罪的辭由。由此，理論和實(shí)務(wù)中不乏對(duì)三種資本違法行為入罪的懷疑和批評(píng)。本次資本制度的改革也許會(huì)成為推動(dòng)資本犯罪條款修改甚至取消的強(qiáng)大動(dòng)力。當(dāng)然，破壞資本制度的違法行為，僅靠民事責(zé)任的追究不足以產(chǎn)生足夠的震懾力。在商業(yè)欺詐行為較為猖獗的商業(yè)環(huán)境下，要改變輕視資本違法的意識(shí)，要扭轉(zhuǎn)失信成本過低的局面，要形成對(duì)資本法律制度的敬畏，還必須強(qiáng)化對(duì)資本違法行為的行政處罰。
