[ 李峣 ]——(2014-3-6) / 已閱11150次
關(guān)鍵詞: 訴訟目的，程序理念，訴訟模式，法律監(jiān)督
內(nèi)容提要: 人類的實(shí)踐活動(dòng)大致有主體客體化和客體主體化兩種，前者以提出目的、預(yù)設(shè)客體、發(fā)揮人的主觀能動(dòng)性為基準(zhǔn)；后者以訂立實(shí)現(xiàn)目的的規(guī)劃、選擇具體的方法為基準(zhǔn)。我國(guó)民事訴訟法典中，以任務(wù)取代目的的立法本身是過于形而下的一種立法表現(xiàn)，是舍棄訴訟精神的“最高綱領(lǐng)”，而覓求以技術(shù)為標(biāo)準(zhǔn)的“最低綱領(lǐng)”的表現(xiàn)，2012年民事訴訟法的修訂，對(duì)此仍然沒有改觀，那么，我們只能從程序理念、訴訟模式、法律監(jiān)督制度甚至裁判方式追逐到訴訟目的的影子。品讀這些應(yīng)然的卻在實(shí)然中難窺全斑的訴訟目的的影子，我們期望早日結(jié)束這種訴訟目的的遁形現(xiàn)象，因?yàn)樵V訟目的的高貴趣旨具有統(tǒng)攝全部訴訟活動(dòng)“終極關(guān)懷”的屬性。
雖然在形式上，2012年民事訴訟法的修改落實(shí)在具體制度的調(diào)整和完善方面，可是，不容置疑的是，其條款表述的背后必然蘊(yùn)含有對(duì)訴訟正義的進(jìn)一步追求和接近。羅爾斯以為正義是社會(huì)制度的首要價(jià)值，正像真理是思想體系的首要價(jià)值一樣。一種理論，無論它多么精致和簡(jiǎn)潔，只要它不真實(shí)，就必須加以拒絕和修正；同樣，某些法律和制度，不管它們?nèi)绾斡行屎陀袟l理，只要它們不正義，就必須加以改造和廢除……作為人類活動(dòng)的首要價(jià)值，真理和正義是不妥協(xié)的�！痹诖碎L(zhǎng)句中，羅氏把正義和效率無意中進(jìn)行了對(duì)比，他認(rèn)為，正義基礎(chǔ)上的效率當(dāng)然最好，如果反之，則不足取。正義與效率是所謂的法的價(jià)值層面，價(jià)值乃客體對(duì)于主體表現(xiàn)出來的積極意義和有用性。價(jià)值與目的不可同日而語，目的是人或事物所要達(dá)致的狀態(tài)。日本民訴法學(xué)者新堂幸司在論及民事訴訟制度的目的時(shí)就警告不要混淆了訴訟制度的價(jià)值與目的，他說，“即便將提倡民事訴訟制度應(yīng)追求的最高價(jià)值，理解為民事訴訟制度的目的，也應(yīng)當(dāng)自覺到以下這個(gè)問題，即這種價(jià)值，是與其他什么制度相對(duì)比而體現(xiàn)的價(jià)值。如果欠缺這種自覺，那么不僅使訴訟制度目的論陷入混亂，而且還存在著不當(dāng)擴(kuò)大，強(qiáng)調(diào)其價(jià)值主張之危險(xiǎn)�！盵1]6
一、民事訴訟目的概說
新堂幸司在其著作《新民事訴訟法》第一章“民事訴訟制度的目的論”中列舉了日本自古至今的七種學(xué)說，{1}其中占據(jù)重要地位的是他的前輩學(xué)者兼子教授的私法秩序維持說，此說為兼子在二戰(zhàn)前所主張。二戰(zhàn)后，兼子倡導(dǎo)糾紛解決說，之所以會(huì)有此變更，兼子以為后者是：以實(shí)體法為前提的民事裁判之觀念是近代法治國(guó)特有的法思想……對(duì)于法與裁判之關(guān)系，兼子形成一種正當(dāng)?shù)恼J(rèn)識(shí)。[1]4可是，對(duì)于私法維持學(xué)說，兼子也一樣滲透了國(guó)家的因素，即強(qiáng)調(diào)國(guó)家在調(diào)整私人間利害關(guān)系的責(zé)任擔(dān)當(dāng)和主動(dòng)性。在對(duì)“原有的目的論反、省”一節(jié)中，新堂以為：“民事訴訟制度的所有運(yùn)作，并不是單純的由一個(gè)最高絕對(duì)價(jià)值所支配……對(duì)于民事訴訟的目的而言，也應(yīng)當(dāng)在其與應(yīng)比較、應(yīng)對(duì)照制度的關(guān)系中，根據(jù)與這些制度間的差異多視角地予以把握，通過多角度的比較與考察，應(yīng)當(dāng)可以描繪出這種復(fù)雜、龐大裝置——民事訴訟制度——的全貌。這標(biāo)示著新堂對(duì)民事訴訟制度的目的多元論學(xué)說的首肯。對(duì)于民事訴訟制度的目的，我國(guó)建國(guó)以來的民事訴訟法典中卻從未出現(xiàn)，而是代之以民事訴訟任務(wù)，有學(xué)者以為此為我國(guó)民事訴訟目的在立法上的一大特色，筆者以為，此舉也恰恰體現(xiàn)我國(guó)民事訴訟法特濃的“形而下”特點(diǎn)，形而下具體實(shí)用有余，但深切入理不足；形而上奧義抽象，適用上難以達(dá)致直接性，那么，追求一種集司法律規(guī)范與司法理性的司法境界正是我國(guó)當(dāng)下立法旨意、司法運(yùn)作之亟需，即“形而中”司法圖景。
對(duì)于我國(guó)民事訴訟目的的批判，有學(xué)者以為，當(dāng)前我國(guó)民訴法第二條{2}之表述，在表象上造成理論、立法與實(shí)踐的背離；在內(nèi)容上，其以國(guó)家法律秩序的強(qiáng)調(diào)為主要關(guān)注，即漠視了私法權(quán)利和私人利益、也是對(duì)法官獨(dú)立性和主體性的否定。[2]還有學(xué)者表示民事訴訟目的應(yīng)該是糾紛解決之淺層目的與權(quán)利保護(hù)之深層目的的統(tǒng)一；[3]亦有學(xué)者認(rèn)可訴訟目的的層次性，其順序應(yīng)該是實(shí)現(xiàn)權(quán)利保障、解決民事糾紛、維護(hù)社會(huì)秩序，并把前兩者稱為直接目的，后者稱為間接或最終目的。以上諸種觀點(diǎn)，各從不同角度予以論述，都有其合理之處。筆者以為，訴訟目的之設(shè)計(jì)當(dāng)與制度秉性相吻合，而訴訟法之核心處當(dāng)在程序，所以，以程序?yàn)橹行恼归_對(duì)目的或任務(wù)之探討應(yīng)該是方法論上之正宗。
二、程序理念中的訴訟目的
依據(jù)羅馬法，程序是隨著對(duì)“訴訟事件”的認(rèn)識(shí)逐漸加深而逐步形成。對(duì)訴訟，早期提出較為科學(xué)和客觀的觀點(diǎn)的是彼得羅·彭梵得，他在《羅馬法教科書》中就曾經(jīng)指出在羅馬法中，訴訟不僅具有主觀法的一般特點(diǎn)，而且存在著大量不同類型的訴訟，它們有著自己的名稱，有的是為權(quán)利而設(shè)置，有的則是為法律關(guān)系而設(shè)置，這要看表現(xiàn)得較為明顯和確切的是權(quán)利還是法律關(guān)系�！笨梢姡瑢�(duì)實(shí)體權(quán)利紛爭(zhēng)的解決過程的動(dòng)態(tài)是為訴訟，靜態(tài)即名為程序，顯然，彼得羅·彭梵得認(rèn)識(shí)到訴訟有著區(qū)別于實(shí)體的法律意義，當(dāng)獨(dú)立于實(shí)體法而存在。在此基礎(chǔ)上，有了訴訟事件與非訴事件之分野，分野理論之“目的說”告訴我們，訴訟事件是以私法秩序維持及確證為目的，而非訴事件是以私法秩序的形成為目的；而其“預(yù)防說”則認(rèn)為前者是以私法關(guān)系之恢復(fù)為目的；后者則以私法關(guān)系之預(yù)防侵害為目的，以上說明，程序之設(shè)計(jì)與訴訟目的關(guān)系密切，至少，程序設(shè)置時(shí)要考量的一個(gè)關(guān)鍵要素是訴訟目的的便利達(dá)致或易于實(shí)現(xiàn)。
而訴訟目的價(jià)值判斷要素之一是正義的實(shí)現(xiàn)，正義的實(shí)現(xiàn)重在結(jié)果，如果以過程為重，則是程序正義。日本學(xué)者谷口安平在其程序正義理論中提出的第一個(gè)觀點(diǎn)是訴訟為實(shí)體之母，其立論之一是“通過判決來確認(rèn)判決之前就已經(jīng)存在的權(quán)利的思想其實(shí)并不正確，倒不如說權(quán)利是由判決創(chuàng)造的更符合邏輯”。[5]而判決是程序的一個(gè)至關(guān)重要的環(huán)節(jié)，可見，最起碼，日本以谷口安平為代表的部分學(xué)者，對(duì)程序意義的理解接近于歐美，而與傳統(tǒng)的大陸法系的觀點(diǎn)略有出入，這與日本民事訴訟法的形成過程看似無有關(guān)系，因?yàn)椋毡镜谝徊棵袷略V訟法完全移植德國(guó)，而德國(guó)當(dāng)事人主義的引進(jìn)讓日本根本不能倉(cāng)促接受之，由此就造成現(xiàn)實(shí)中訴訟的拖延，不得不在事隔很短時(shí)間之后又接受奧地利民事訴訟法和一九二四年德國(guó)修改民事訴訟法的思想——加強(qiáng)職權(quán)主義，事情才略所緩解。由此可知，表現(xiàn)或呈現(xiàn)上簡(jiǎn)單化的當(dāng)事人主義或職權(quán)主義，在表面上是法律規(guī)范或機(jī)制的差異而已，但其背后則與文化、價(jià)值或理念干系重大，或者可以說法律規(guī)范由法理或訴訟文化自然涵養(yǎng)而成，即龐德所指的法律規(guī)則與努力目標(biāo)之關(guān)系：一個(gè)迫切問題是關(guān)于法律的理想要素——法律目的之公認(rèn)理想，以及法律規(guī)則的應(yīng)然狀態(tài)及其努力目標(biāo)之公認(rèn)理想。這一理想要素塑造了部分可靠的司法工具。從根本上說，這是一個(gè)與法律制定、司法發(fā)現(xiàn)、司法解釋、和法律規(guī)范適用相關(guān)聯(lián)的價(jià)值理念問題。[6]
在我國(guó)，民事訴訟法于2007年例行小修之后，我們又迎來2012年的大修，按筆者觀點(diǎn)，此次修訂把“機(jī)會(huì)”更多的給予了“機(jī)制”，使“機(jī)制的武功”成倍地增加，如法律監(jiān)督、公益訴訟、小額訴訟、文書查閱、抗訴與檢察建議等。從法律規(guī)范內(nèi)容上看，其技術(shù)性極端明顯，如果考察其法理痕跡，則略顯不足。相對(duì)于訴訟法，龐德說，“承認(rèn)哪些訴求，以及如何界定和保障這些個(gè)訴求等問題都依賴于一種價(jià)值綱領(lǐng)或一種價(jià)值理念”�？墒�，民事訴訟在本質(zhì)上只是一種程序，從原告提起訴訟、被告進(jìn)行對(duì)抗、法院居中進(jìn)行指揮并裁判等無不體現(xiàn)為一系列環(huán)環(huán)相扣的進(jìn)程，所以，民事訴訟才具有程序的性質(zhì)。那么，在程序性的規(guī)范條文間如何能滲透進(jìn)價(jià)值要素呢？以日本民訴法相關(guān)法律中的審判結(jié)構(gòu)為例，如日本裁判所法第8條2項(xiàng)、18條、26條2項(xiàng)、31條4第1項(xiàng)但書，民訴法第269條等幾項(xiàng)是關(guān)于合議制的規(guī)定；日本民訴法第281條、第311條等是關(guān)于上訴制度的規(guī)定；日本民訴法第249條1項(xiàng)是關(guān)于直接審理的規(guī)定，而以上三程序則完整地符合日本民訴法目的的正義要求。再如日本民訴法第23條規(guī)定的除斥、日本民訴法第24條規(guī)定的忌避、日本民事訴訟規(guī)則第12條規(guī)定的回避是實(shí)現(xiàn)和保障訴訟公平的制度。以此為基礎(chǔ)，為了訴訟的公平，在裁判資料形成上必須給予當(dāng)事人平等地攻擊防御的機(jī)會(huì)。程序保障的理念也以此為對(duì)應(yīng)的，法律上為此主要設(shè)計(jì)了以日本憲法第82條規(guī)定口頭辯論和民訴法第87條1項(xiàng)規(guī)定的雙方審訊主義，這也是將該理念通過制度安排予以具體化的規(guī)定。還如日本民訴法第164條以下關(guān)于連續(xù)地辯論準(zhǔn)備程序的規(guī)定、民訴法第182條規(guī)定集中證據(jù)調(diào)查、民訴規(guī)則第60條迅速的口頭辯論期日指定等是關(guān)于訴訟效率的規(guī)定。
可見，日本通過基本法民事訴訟法和其它如裁判所法、民訴規(guī)則等把民事審判制度予以精密布局，在審讀這些制度規(guī)范的同時(shí)，浸潤(rùn)其間的訴訟正義、公平和效率等訴訟目的或理想會(huì)自然而然地進(jìn)入到我們的視野。
我國(guó)新民事訴訟設(shè)專門一章，用十六個(gè)條款對(duì)民事訴訟目的、基本制度和訴訟原則進(jìn)行表述，這與日本民訴法的總則僅有的三個(gè)條款相比，是豐富與單薄之比，從另一個(gè)角度，是繁蕪與簡(jiǎn)捷之比。日本的三個(gè)規(guī)范給出的訴訟要求是公正、迅速和誠(chéng)信，而我們只能在隨后的具體制度規(guī)范之中讀出訴訟正義的更為豐滿的訊息；我國(guó)的十六個(gè)條款之中，除第二條“任務(wù)”和第十條“基本制度”外，其它多為“基本原則”的內(nèi)容，多達(dá)十個(gè)條款，也就是說，我國(guó)民事訴訟法用一章十六條的結(jié)構(gòu)，規(guī)定了目的、制度、原則的內(nèi)容。對(duì)此，總感覺，我國(guó)民訴法的修改有意猶未盡之感。即無有太多的價(jià)值綱領(lǐng)或價(jià)值理念之憑借。如，2001年《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》中就呼吁的非法證據(jù)排除規(guī)則，卻出人意料地沒有進(jìn)入到2012年的民事訴訟法的修訂，非法證據(jù)排除規(guī)則在英美法系證據(jù)可采性體系中占著主要地位，有學(xué)者以為可采性規(guī)則就是英美法系的證據(jù)法體系，[7]如果真是這樣的話，我們的立法對(duì)于我們的理論研究顯然沒有相應(yīng)的跟進(jìn)，因?yàn)�，有學(xué)者以為，我們當(dāng)下的證據(jù)法研究是一個(gè)“言必稱英美”的時(shí)代，以移植英美法系國(guó)家證據(jù)法各項(xiàng)規(guī)則為標(biāo)志的“變法運(yùn)動(dòng)”正逐漸成為證據(jù)法學(xué)研究的主流傾向，[8]對(duì)于“主流”的漠視或忽略自然讓我們的法典失去很多的價(jià)值依賴。這也與龐德的觀點(diǎn)顯然相去甚遠(yuǎn)。其實(shí)，《法律與道德》一書，筆者以為，龐德旨在表達(dá)一種痛心，即道德一天天從法律中被剝離，而代之以僵硬、直白的規(guī)則，他寄予厚望的衡平法也變成刻板的標(biāo)準(zhǔn)，而審理要依此標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行之。[6]49而審理則出結(jié)果，所以，程序的正義總是要與結(jié)果正義聯(lián)系起來考慮，羅爾斯在《正義論》中對(duì)程序正義分為三種類型，即純粹、完全和不完全程序正義。完全程序正義是我們?cè)V訟目的所追求，但是完全的程序正義只能是一種理想，羅爾斯肯定地認(rèn)為，除了萬能的上帝，人類并不掌握任何時(shí)候所都能滿足絕對(duì)標(biāo)準(zhǔn)的認(rèn)識(shí)手段，因此，程序的正義與結(jié)果正義密不可分。
三、訴訟模式中的訴訟目的
有了訴訟事件與非訴事件的區(qū)分，與其相伴生成的是訴訟模式的差異。從法理的角度，訴訟事件與對(duì)抗制審理相關(guān)聯(lián)，而非訴事件因其多與國(guó)家或社會(huì)利益相關(guān)，所以，公權(quán)力介入的必要性和機(jī)會(huì)就多，即多與職權(quán)探知主義相關(guān)聯(lián)。一旦是對(duì)抗制，則當(dāng)事人自由處分的權(quán)利受到更多的尊重，而職權(quán)探知濃厚的非訴事件，則由法庭主動(dòng)干預(yù)的成份多一些。而當(dāng)下，隨著對(duì)程序標(biāo)準(zhǔn)與結(jié)果正義要求的提高，當(dāng)事人主義與職權(quán)干預(yù)的界限已經(jīng)相當(dāng)模糊，即當(dāng)事人主義也滲透進(jìn)很多的職權(quán)探知，而職權(quán)探知主義也需要更多的自由處分成份，甚至，早有學(xué)者就提出兩大法系同屬當(dāng)事人主義，而前蘇聯(lián)和中國(guó)同屬超職權(quán)主義訴訟模式的觀點(diǎn)。[9]那么，我們可以肯定的是，職權(quán)主義訴訟模式雖然可以相當(dāng)?shù)膶?shí)現(xiàn)訴訟效率，卻無益于程序正義；純粹的當(dāng)事人主義，雖然可以保證當(dāng)事人訴訟權(quán)利，卻在實(shí)體正義方面不盡理想。那么，在當(dāng)下，我們一如既往地對(duì)職權(quán)主義訴訟模式進(jìn)行非議，我們也不歡迎和提倡非理性的純當(dāng)事人主義訴訟模式。于是，就訴訟模式理論領(lǐng)域，就有了協(xié)同主義訴訟模式的研究和倡導(dǎo)，協(xié)同主義訴訟模式，需要發(fā)揮法官與當(dāng)事人的積極作用，使法官與當(dāng)事人之間以及當(dāng)事人相互之間協(xié)同推進(jìn)訴訟。而我國(guó)對(duì)此模式的選擇，從訴訟目的角度而言，是基于平衡程序公正與實(shí)體公正的價(jià)值追求之目的。我們期待當(dāng)事人和法院依法形成恰當(dāng)?shù)脑V訟義務(wù)的擔(dān)當(dāng)，如果法院與當(dāng)事人的訴訟負(fù)擔(dān)進(jìn)一步平衡，相互制約關(guān)系進(jìn)一步合理，此為訴訟目的與程序制度秉性的契合。
學(xué)界和實(shí)務(wù)界對(duì)于此次修訂的調(diào)解與訴訟銜接的完成多持盛贊態(tài)度。調(diào)解，就其本質(zhì)而言，其訴訟愿景里至少有兩點(diǎn)不易察覺的價(jià)值：即滲透有對(duì)當(dāng)事人處分權(quán)的鼓勵(lì)和對(duì)法官職權(quán)主義的或多或少的阻卻�？墒�，中國(guó)的訴訟調(diào)解有著濃厚法院主導(dǎo)的痕跡，在“銜接方式層面”此痕跡更加明顯，如第一百九十五條規(guī)定：“人民法院受理申請(qǐng)后，經(jīng)審查，符合法律規(guī)定的，裁定調(diào)解協(xié)議有效，一方當(dāng)事人拒絕履行或者未全部履行的，對(duì)方當(dāng)事人可以向人民法院申請(qǐng)執(zhí)行……”，筆者以為此半條規(guī)范的兩處，即“經(jīng)審查”和“申請(qǐng)執(zhí)行”可以反映出我國(guó)訴訟調(diào)解制度實(shí)質(zhì)是當(dāng)事人對(duì)法官提出的糾紛解決表示同意的結(jié)果，有著“替代調(diào)解的裁斷”之嫌。如果此說為真，那么，我們就會(huì)遭遇以下難以解決的問題：即裁決須依據(jù)實(shí)體法規(guī)范，如果無實(shí)體法規(guī)范在先，則不可能產(chǎn)生裁決，而調(diào)解并無適用一定規(guī)模的實(shí)體法之制度要求，而“銜接”技術(shù)恰恰就伴生有此癥結(jié)。同理，人民解調(diào)法第三十三條亦存在此問題，即法官?zèng)Q定的調(diào)解條款要適用何種實(shí)體法的問題？
調(diào)解制度，與法官裁決相比，當(dāng)事人訴訟擔(dān)當(dāng)?shù)某煞荻嘁恍�，即其制度背后的理念有著�?dāng)事人主義的嚴(yán)重傾斜。顯然，訴訟目的的指引在調(diào)解制度領(lǐng)域沒有發(fā)揮理想的作用，也就是說，機(jī)制、理念與訴訟目的處在既殊途或不同歸的兩個(gè)路途之上，即在制度目的上當(dāng)事人主義，在操作過程和結(jié)果上的法官職權(quán)主義，此點(diǎn)表現(xiàn)出的形而下特點(diǎn)太過濃厚，形而下學(xué)法律傾向法律的實(shí)證分析，以法律成為成功的社會(huì)技術(shù)為目標(biāo)，形而上學(xué)法律則向我們呈現(xiàn)的是法律極端的概念化和學(xué)術(shù)化，如果形而中學(xué)的方法是從兩極到中間，執(zhí)兩用中；是寓道于器，以器載道；是體用合一，明體達(dá)用；是極高明而道中庸；是既窮極思辯又不離日用常行；是既要求真又要寓俗；是既能上得來又能下得去。這是一種辯證的方法，中間的方法。[10]如果要達(dá)致這個(gè)境界，民事訴訟法律規(guī)范的推敲過程需要須臾不離訴訟目的的指引，當(dāng)然，或許永遠(yuǎn)不可能完美達(dá)到，只能是接近。于是，一般認(rèn)為，我國(guó)現(xiàn)階段的民事審判模式牽強(qiáng)地稱做“超職權(quán)主義”或“職權(quán)主義”，筆者以為，稱其為“調(diào)解型”審判模式也并非不可，此舉不僅能解說我國(guó)當(dāng)下民事審判模式的內(nèi)在機(jī)理，也因此說明了我國(guó)民事審判模式早就走入了窘境，而解決此窘境的方向并不明朗。此次修法，調(diào)解與訴訟的銜接更加證明了這一點(diǎn)，卻也因此暗指，我國(guó)民事調(diào)解的目的就想當(dāng)然地成為訴訟的目的�？梢韵胍�，如果下一次修法，再在調(diào)解與訴訟的襟連上有所作為的話，整個(gè)的民事訴訟法的重心就會(huì)因調(diào)解趣旨的濃厚而失去平衡。
四、法律監(jiān)督制度中的訴訟目的
程序工具主義理論是“人治”的一大賣點(diǎn)，2012年“人權(quán)保障”進(jìn)入到訴訟法，程序工具主義理論的市場(chǎng)進(jìn)一步狹窄，從哲學(xué)的角度，程序的客觀性成份居多，而實(shí)體的主觀性使其在操作上有所欠缺。就民事訴訟程序而言，如果沖破程序工具主義理論的窠臼，無疑是使程序逃逸出了被動(dòng)局面和褪去依托身份的外裝，等于從“客人”換位到“主人”。2012年民事訴訟法的修訂，法律監(jiān)督內(nèi)容表現(xiàn)出超常的“重口味”，這從正面予以申明，國(guó)家對(duì)于私權(quán)保障的介入——至少在制度設(shè)計(jì)上——有著前所未有的積極態(tài)度。法律監(jiān)督，相對(duì)于法院而言，還是一種外部監(jiān)督，但是就司法體制而言，仍然是內(nèi)部監(jiān)督，所以，檢察建議由“偏房”升級(jí)為“正室”，不過是為“自家事務(wù)”多一條溝通渠道而已。因?yàn)闊o有相應(yīng)的后續(xù)機(jī)制。{3}審讀新民事訴訟法第208與209條，直覺告訴我們，人民檢察院可以有效運(yùn)用再審檢察建議方式，能夠?yàn)楫?dāng)事人提供比較便捷的個(gè)案再審救濟(jì)途徑，并改善檢察機(jī)關(guān)辦理民事申訴案件的辦案結(jié)構(gòu)，增強(qiáng)基層檢察院對(duì)同級(jí)人民法院的監(jiān)督能力。但是并沒有對(duì)檢察建議的拘束力、執(zhí)行力作出相應(yīng)規(guī)定，仍然沒有徹底改變檢察建議手段軟、執(zhí)行力弱等問題�？墒牵催^來想，如果賦予檢察院相關(guān)實(shí)體處理權(quán)力，是否再一次產(chǎn)生老生常談的那個(gè)問題，即檢察機(jī)關(guān)就成為法官之上的法官，是為對(duì)獨(dú)立審判的干預(yù)？
第209條這樣規(guī)定：有下列情形之一的，當(dāng)事人可以向人民檢察院申請(qǐng)檢察建議或者抗訴：“（一）人民法院駁回再審申請(qǐng)的；（二）人民法院逾期未對(duì)再審申請(qǐng)作出裁定的；（三）再審判決、裁定有明顯錯(cuò)誤的。”
面對(duì)二百零九條規(guī)定，我們欣慰的是，抗訴之主動(dòng)權(quán)陣地有所轉(zhuǎn)移，從檢察院職權(quán)“發(fā)現(xiàn)”變換到了當(dāng)事人的訴訟權(quán)利，此種變換的意義在于申請(qǐng)抗訴的法定化與申請(qǐng)抗訴的程序化進(jìn)一步加強(qiáng)，其程序價(jià)值無形的增加，并且，對(duì)于檢法兩院的審查與處理再審事宜的邏輯關(guān)系予以明確梳理，是人民法院審查一一當(dāng)事人不服——檢察院審查的順位。
第209條第二款規(guī)定的是審查期限：人民檢察院對(duì)當(dāng)事人的申請(qǐng)應(yīng)當(dāng)在三個(gè)月內(nèi)進(jìn)行審查，作出提出或者不予提出檢察建議或者抗訴的決定。當(dāng)事人不得再次向人民檢察院申請(qǐng)檢察建議或者抗訴。那么，相對(duì)于舊法，校正的是檢法兩院的重復(fù)審查問題，可是，由此造成的后果是又一環(huán)節(jié)的增加。對(duì)我國(guó)民事訴訟程序的立法發(fā)展過程逐一考察，對(duì)一個(gè)案件可能走過程序的時(shí)間逐一比較，發(fā)現(xiàn)一個(gè)案件經(jīng)歷的程序階段的可能性越來越多。什么樣的立法思想在起作用？是否越多的程序環(huán)節(jié)就越公正？是否越多的監(jiān)督就越有作用？過多的監(jiān)督環(huán)節(jié)帶來的負(fù)面效應(yīng)是否可能造成司法公信力的缺失？此舉最終會(huì)造成與愿景中的訴訟目的的接近還是遠(yuǎn)離？
五、裁判中的訴訟目的
在美國(guó)，僅有低于百分之五的民事案件將會(huì)進(jìn)入到審理階段，而且大多數(shù)審理只用兩天或三天，極少有審理受到上訴。[7]219這一事實(shí)告訴我們，美國(guó)科學(xué)而精細(xì)的審前程序與我們?nèi)唛L(zhǎng)的審后程序形成鮮明對(duì)比。與之相比，我們的審前程序沒有強(qiáng)制答辯制度、沒有爭(zhēng)點(diǎn)歸納整理制度、沒有審前會(huì)議、沒有審前法官……我們更多的關(guān)注給了一紙無情而剛性的判決，法官再去祈禱當(dāng)事人不要上訴（績(jī)效考核會(huì)減分），與此同時(shí)，檢察院卻私底里希望每年得到一兩個(gè)抗訴的機(jī)會(huì)（績(jī)效考核會(huì)加分）。
那么，就裁判層面而言，程序設(shè)計(jì)的基礎(chǔ)理念是什么？除公正和效益外是否還應(yīng)該有別樣的理念？因?yàn)�，程序具有法定性、有序性、不可逆性、時(shí)效性和終結(jié)性等屬性，那么，尋求何樣的程序設(shè)置理念方能與上述程序?qū)傩韵嗥鹾隙罱K達(dá)到訴訟目的的實(shí)現(xiàn)？裁判以何種方式的穩(wěn)健操作和角色配合方能更好地服務(wù)于訴訟目的？
程序的法定性增加了其嚴(yán)肅和規(guī)范要求，如果程序無法定性予以指導(dǎo)，則會(huì)導(dǎo)致操作層面的混亂，所以，程序法定必須與實(shí)體法定相對(duì)稱、相配合。民事訴訟法本身就是程序法，實(shí)體法是規(guī)定權(quán)利和義奏，程序法是實(shí)現(xiàn)權(quán)利與義務(wù)，在實(shí)現(xiàn)過程中卻不象實(shí)體法一樣只是“靜態(tài)”特征，程序有序性則體現(xiàn)“動(dòng)態(tài)”化，一審\二審、再審這樣的按部就班，錯(cuò)落有致，程序的天然屬性之一是較強(qiáng)的不可逆性，可能這與訴訟效率相關(guān)，所以，既判力規(guī)則與爭(zhēng)點(diǎn)效遮斷規(guī)則的宏大理論皆為以此為目標(biāo)而展開。程序的不可逆性也稱為程序的自縛性，是指程序中的某個(gè)環(huán)節(jié)一日過去，或整個(gè)程序一旦結(jié)束，就不能再重復(fù)或者重新啟動(dòng)。這種不可逆性表現(xiàn)在程序的展開是對(duì)當(dāng)事人和法官有著法定的拘束力。程序開始于訴訟結(jié)果不明確的狀態(tài)，隨著訴訟的進(jìn)行，起初的預(yù)期，不確定性逐步被吸收消化，其結(jié)果形成高度確定化的效應(yīng)。法官與當(dāng)事人都因受過去言行的約束，具體的言行一旦成為程序上的過去，就不能推翻，這是不讓程序成為“走過場(chǎng)”的規(guī)則基礎(chǔ)。“經(jīng)過程序認(rèn)定的事實(shí)關(guān)系和法律關(guān)系，都被一一貼上封條，成為無可動(dòng)搖的真正過去”。所以，除極少發(fā)生的發(fā)回重審制度外，民事訴訟的不可逆性表現(xiàn)無處不在。[11]
所以，如果一種爭(zhēng)端解決程序總是因同一事項(xiàng)而被反復(fù)啟動(dòng)，它是不能稱為程序的。所以，新民事訴訟法第170條第二款規(guī)定：原審人民法院對(duì)于發(fā)回重審的案件作出判決后，當(dāng)事人提出上訴的，第二審人民法院不得再次發(fā)回重審。
新民事訴訟法170條是第一款第三項(xiàng)是對(duì)舊民事訴訟法153條第一款第三項(xiàng)的修正，現(xiàn)在的表述是：原判決認(rèn)定基本事實(shí)不清的，裁定撤銷原判決，發(fā)回原審人民法院重審，或者查清事實(shí)后改判。較原文增加“基本”二字，并刪去“事實(shí)錯(cuò)誤”和“證據(jù)不足”。由此，我們可以歸納以下兩個(gè)變化：一是對(duì)于維持、改判、撤銷、變更、發(fā)回的五種裁判方式中“撤銷+發(fā)回”的理由部分排除了證據(jù)因由；二是“事實(shí)錯(cuò)誤”和“事實(shí)不清”合并為“基本事實(shí)不清”。{4}對(duì)于前者，剔除“證據(jù)不足”，是否考慮到“證據(jù)為事實(shí)服務(wù)”，所以“證據(jù)”無由和“事實(shí)”處于同一位階？于是，以達(dá)到用“事實(shí)不清”或“事實(shí)錯(cuò)誤”掩涵“證據(jù)不足”的目的？另外，據(jù)筆者從語義邏輯的角度予以考慮，“證據(jù)不足”是“因”，“事實(shí)錯(cuò)誤”是“果”，不能用前述的“因”成為啟動(dòng)后述事件的理由，而是前述的“果”才可能成為后述事件啟動(dòng)的理由。有學(xué)者考察國(guó)外的“事實(shí)審”之控訴審的立法例發(fā)現(xiàn)，似乎沒有將證據(jù)不充足作為發(fā)回事由的例子；即便是上訴審一律實(shí)行“法律審”的美國(guó)，上訴法院直接判定事實(shí)而非發(fā)回也從例外逐漸演變?yōu)槌B(tài)。[12]對(duì)于后者，“基本事實(shí)不清”的新表述能否真正起到打壓“亂發(fā)回，濫發(fā)回”的現(xiàn)象，還有待于觀察？
對(duì)于舊法中第一款第二項(xiàng)：“適用法律錯(cuò)誤的，依法改判”，改為認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤或適者適用法律錯(cuò)誤，以判決、裁定方式依法改判、撤銷或者變更�！北緛怼斑m用法律錯(cuò)誤”的單一化處理方式（改判），卻相應(yīng)地變更為多元處理方式（改判、撤銷或變更），那么，這是否又一次舍本逐末，會(huì)導(dǎo)致更多的“亂發(fā)回，濫發(fā)回”？
另外，第170條第一款第四項(xiàng)由原來的“原判決違反法定程序，可能影響正確判決的……”改為“原判決遺漏當(dāng)事人或者違法缺席判決等嚴(yán)重違反法定程序的……”，原文中“可能影響正確判決的”一語，歷來頗受垢病，認(rèn)為其立意模糊，易導(dǎo)致法官的自由裁量權(quán)過大。修改之后，以舉例方式（遺漏當(dāng)事人或缺席判決）是否是對(duì)于“嚴(yán)重”程度的參照化和標(biāo)準(zhǔn)化？但是，不容置疑的是，“等”字的存在，依然沒有改變此表述的概括性兜底條款的性質(zhì)，也就是說，此款項(xiàng)本來的“模糊”痕跡依然沒有褪盡，二審法官仍然會(huì)依個(gè)人的自由裁量套用以上條款予以發(fā)回重審。
從發(fā)回事由上對(duì)比，舊法153條的發(fā)回重審有三種理由：事實(shí)不清、證據(jù)不足、程序違法+可能影響案件判決。新法170條發(fā)回重審有四種理由：事實(shí)錯(cuò)誤、基本事實(shí)不清、適用法_錯(cuò)誤、嚴(yán)重違反法定程序。{5}就此，筆者以為，一是“事實(shí)錯(cuò)誤”之功用足可以涵蓋“事實(shí)不清”，二是“事實(shí)不清”會(huì)導(dǎo)致對(duì)其理解上的“不清”，由此就必然導(dǎo)致操作上的“不清”。所以，有學(xué)者認(rèn)為“事實(shí)不清”不具有實(shí)踐意義，也不符合發(fā)回重審的必需性原理，已無繼續(xù)保留的必要。[12]
對(duì)于整體的170條，筆者尚有如下建議：一、是否凡“撤銷”必定意味著“發(fā)回重審”，如果這樣的話，舍去其中一個(gè)，建議保留“發(fā)回重審”。二、第二款“原判決、裁定認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤或者適用法律錯(cuò)誤的，以判決、裁定方式依法改判、撤銷或者變更。此處的“撤銷”沒有后文，是否撤銷后應(yīng)有“發(fā)回重審”字樣，如果采納第一條建議，此處可直接表述為：“依法改判、發(fā)回重審或者變更”。
那么，單就發(fā)回重審制度，我們可以發(fā)現(xiàn)，程序的實(shí)質(zhì)是管理和決定的非人情化，其功用之一是為限制恣意、專斷和過度的裁判。另外，就裁判方式而言，其受到一定程度的訴訟觀的影響，而訴訟觀又是由民事訴訟目的決定的，因而選擇正確的民事訴訟目的，構(gòu)建合理的裁判方式就是我國(guó)民事審判改革的必由之路。[13]
六、結(jié)語
日本學(xué)者高橋宏志曾大力支持訴訟目的擱置論，他說，民事訴訟目的論，在探求自己學(xué)說的根據(jù)及結(jié)構(gòu)、驗(yàn)證首尾一貫性、作為孕育新學(xué)說的催化劑方面具有作用，但因其抽象度過高，而對(duì)具體解釋論不具有直接的決定作用，故而即便將其擱置一旁，也不妨礙學(xué)者們展開民事訴訟的相關(guān)研究。[14]那么，當(dāng)下從我國(guó)民事訴訟法的立法態(tài)勢(shì)來看，與高橋的觀點(diǎn)不謀而合，以著名的高橋先生對(duì)此尚無奈地將“爭(zhēng)議擱置”，我們對(duì)此的回避也就可以理解。就民事訴訟法第二條規(guī)范內(nèi)容來看，民事訴訟法第二條是“任務(wù)”和“目的”的結(jié)合，前半句是“訴訟任務(wù)”，后半句是“訴訟目的”，理由有以下幾點(diǎn)：首先、第二條前半句的動(dòng)詞有“行使、查明、分清、適用、審理、確認(rèn)、制裁”七個(gè)，全系程序性術(shù)語，程序性術(shù)語只能為“訴訟任務(wù)”服務(wù)；其次、前述的程序性術(shù)語與后半句中“保護(hù)、教育、維護(hù)、保障”等動(dòng)詞與動(dòng)詞客體內(nèi)容構(gòu)成回應(yīng)，后半句是為“訴訟目的”。但是，依新堂的理論，“秩序維護(hù)”恰恰成為民事裁判糾紛解決予以統(tǒng)一化、合理化而發(fā)展起來的規(guī)范，所以無疑是顛倒了手段與目的關(guān)系與位置。而對(duì)于占據(jù)日本學(xué)界通說位置的“糾紛解決說”以及“程序保障”說，筆者以為，一是第二條當(dāng)中沒有這些詞匯或內(nèi)容，二是這二者是訴訟法的當(dāng)然功能，應(yīng)是訴訟法“不言而喻”的應(yīng)然價(jià)值，亦不適合成為“訴訟目的”。那么，攜帶“終極關(guān)懷”性質(zhì)的訴訟目的是否在中國(guó)的訴訟理論語境里真的難以證成？而第二條最后一句“保障社會(huì)主義建設(shè)事業(yè)順利進(jìn)行”是否可以看作是民事訴訟目的的“最高綱領(lǐng)”，如果作肯定回答，是否強(qiáng)調(diào)“國(guó)家”的意味太濃，以致于會(huì)導(dǎo)致法官在審判實(shí)踐中會(huì)決然的漠視個(gè)體權(quán)益和人權(quán)？
注釋:
{1}以成為通說之先后順序?yàn)椋簷?quán)利保障說、私法秩序維持說、糾紛解決說、法的糾紛解決說、多元說、程序保障說、目的論擱置說。
{2}民事訴訟法第二條：中華人民共和國(guó)民事訴訟法的任務(wù)，是保護(hù)當(dāng)事人行使訴訟權(quán)利，保證人民法院查明事實(shí)，分清是非，正確適用法律，及時(shí)審理民事案件，確認(rèn)民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系，制裁民事違法行為，保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，教育公民自覺遵守法律，維護(hù)社會(huì)秩序、經(jīng)濟(jì)秩序，保障社會(huì)主義建設(shè)事業(yè)順利進(jìn)行。
{3}2001年《人民檢察院民事行政抗訴案件辦案規(guī)則》、2011年最高人民法院與最高人民檢察院會(huì)簽的《關(guān)于對(duì)民事審判活動(dòng)與行政訴訟實(shí)行法律監(jiān)督的若干意見（試行）》，都明確規(guī)定檢察機(jī)關(guān)既可以就個(gè)案向人民法院提出再審檢察建議，也可以針對(duì)審判活動(dòng)中的違法情形提出檢察建議。但由于沒有國(guó)家立法層面上的明確規(guī)定，檢察建議仍然難以作為檢察監(jiān)督的法律措施產(chǎn)生法律上的效力。2012年民事訴訟法的修改吸收了“兩高”會(huì)簽文件和近年來檢察監(jiān)督探索創(chuàng)新的成果，增加了檢察建議的監(jiān)督方式，檢察建議從檢察監(jiān)督實(shí)踐中的一種工作方式在立法上演進(jìn)為檢察監(jiān)督的一種法律措施，使檢察機(jī)關(guān)的民事訴訟法律監(jiān)督工作更有規(guī)范可循、有措施可用，檢察建議措施的運(yùn)用也使檢察院與法院的溝通交流更趨程序化、法制化。新民事訴訟法第208條規(guī)定了兩種檢察建議：即第二款規(guī)定的再審檢察建議與第三款規(guī)定的訴訟違法監(jiān)督檢察建議。
{4}單就新法第三項(xiàng)來說，對(duì)比舊法中的第三項(xiàng)，“基本事實(shí)不清”是對(duì)“事實(shí)錯(cuò)誤”或“事實(shí)不清”的合并；但是，新法中的第二項(xiàng)和第三項(xiàng)相對(duì)比，“事實(shí)錯(cuò)誤”與“基本事實(shí)不清”又有著截然不同的內(nèi)涵。
{5}見上注，因?yàn)椤笆聦?shí)錯(cuò)誤”與“基本事實(shí)不清”有著不同的內(nèi)涵，所以，各自己獨(dú)立構(gòu)成發(fā)回重審的單獨(dú)法定事由。
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