[ 孫斌 ]——(2014-3-9) / 已閱7681次
蘭泉談勞務(wù)派遣（九）
為規(guī)避變更勞動(dòng)合同期限的諸多問題
《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》的出臺(tái)，讓很多用人、用工單位想到的是修改勞動(dòng)合同期限到2016年2月，規(guī)避勞務(wù)派遣比例限制。筆者認(rèn)為要做到這一點(diǎn)將有諸多問題一一呈現(xiàn)：
一、勞動(dòng)合同期限協(xié)商變更的問題
對(duì)協(xié)商變更勞動(dòng)合同期限，筆者不得不想到之前在《勞動(dòng)合同修正案》實(shí)施前后就有用人、用工單位在修改勞動(dòng)合同、勞務(wù)派遣協(xié)議訂立時(shí)間。這一次同樣在《勞務(wù)派遣暫行辦法》實(shí)施后要與勞務(wù)派遣員工協(xié)商變更勞動(dòng)合同期限，將變更勞動(dòng)合同的時(shí)間倒簽到2014年3月1日前，對(duì)HR而言將是一個(gè)巨大的挑戰(zhàn)。如果勞務(wù)派遣員工基于種種原因不得不“認(rèn)可”，或許對(duì)HR而言比較欣慰。但同時(shí)又在勞務(wù)派遣員工心中留下一定的陰影，這種陰影今后會(huì)發(fā)展成什么狀況現(xiàn)在誰也無法預(yù)測(cè)。
如果勞務(wù)派遣員工不同意變更，雙方勞動(dòng)合同又可能在2014年6月30日或者2014年12月31日到期，必然要解決的或是用工單位與原勞務(wù)派遣員工簽訂勞動(dòng)合同或者進(jìn)行勞務(wù)外包。但讓用人、用工單位HR頭疼的是在限制比例內(nèi)的勞務(wù)派遣員工如果要求簽訂無固定期限勞動(dòng)合同，勞務(wù)派遣公司不同意簽訂而終止勞動(dòng)合同的話（《勞務(wù)派遣暫行辦法》未限制勞務(wù)派遣員工不能簽訂無固定期限勞動(dòng)合同，筆者認(rèn)為在2008年《勞動(dòng)合同法》實(shí)施以后第三次或者今后三次以上x次簽訂勞動(dòng)合同的情況下，勞動(dòng)者均有權(quán)要求與用人單位簽訂無固定期限勞動(dòng)合同，而不是僅限于第三次簽訂勞動(dòng)合同時(shí)勞動(dòng)者才有權(quán)提出簽訂無固定期限勞動(dòng)合同的要求）用人單位將承擔(dān)支付賠償金或者勞動(dòng)者要求繼續(xù)履行勞動(dòng)合同的責(zé)任。
二、“輔助性”崗位認(rèn)定的問題
要變更勞動(dòng)合同期限事實(shí)上還有一個(gè)問題擺在用人、用工單位面前，即“輔助性”崗位的認(rèn)定。到目前為止，很多HR認(rèn)為“輔助性”崗位具有很大的操作空間，既然《勞務(wù)派遣暫行辦法》賦予了用工單位進(jìn)行確認(rèn)，哪些崗位屬于“輔助性”崗位應(yīng)該由用工單位說了算。
對(duì)于這種理解筆者認(rèn)為在“輔助性”崗位概念比較明確的情況下，用工單位對(duì)“輔助性”崗位的認(rèn)定必須慎重，筆者也認(rèn)同全國(guó)人大相關(guān)人員所稱的后勤服務(wù)崗位屬于輔助性崗位【見全國(guó)人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)社會(huì)法室編著《勞務(wù)派遣制度解讀與法律適用》（中國(guó)法制出版社2013年3月第一版）第41頁解釋：“輔助性崗位是指為主營(yíng)業(yè)務(wù)崗位提供服務(wù)的非主營(yíng)業(yè)務(wù)崗位，如一些生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)單位中的保安、保潔、炊事等后勤服務(wù)崗位等”】。同時(shí)對(duì)“輔助性”崗位的概念進(jìn)行分析的話，筆者認(rèn)為用工單位的黨委、工會(huì)、共青團(tuán)崗位職工也可能列入“輔助性”崗位的范圍。而涉及公司業(yè)務(wù)的直接、間接輔助部門的崗位要列入“輔助性”崗位應(yīng)重點(diǎn)分析、討論，否則一旦認(rèn)定錯(cuò)誤用工單位將獨(dú)自承擔(dān)法律風(fēng)險(xiǎn)。
《“輔助性”崗位認(rèn)定辦法》或者《勞務(wù)派遣暫行辦法實(shí)施細(xì)則》筆者也相信人社部已制定了相應(yīng)的規(guī)定，能否在2014年5月1日前出臺(tái)關(guān)鍵看正在召開的兩會(huì)代表的態(tài)度。如果勞務(wù)派遣特別是“輔助性”崗位認(rèn)定問題成為兩會(huì)代表重點(diǎn)議論的話題，筆者相信在2014年5月1日《勞務(wù)派遣暫行辦法實(shí)施細(xì)則》或者《“輔助性”崗位認(rèn)定辦法》將正式實(shí)施，“假外包、真派遣”的苗頭將可能得到一定的扼制，用人、用工單位現(xiàn)在為規(guī)避修改勞動(dòng)合同期限也將可能成為發(fā)生糾紛的焦點(diǎn)。
三、修改《勞務(wù)派遣協(xié)議》期限問題
為配合修改勞動(dòng)合同期限《勞務(wù)派遣協(xié)議》也要同時(shí)修改期限，由于《勞務(wù)派遣協(xié)議》的約定期限制約著勞動(dòng)合同期限，因此不同時(shí)修改《勞務(wù)派遣協(xié)議》期限將不可能存在對(duì)勞動(dòng)合同期限進(jìn)行變更的問題。
四、可能即將面臨的勞動(dòng)爭(zhēng)議、行政處罰
現(xiàn)在用人、用工單位有規(guī)避法律法規(guī)的需求，也與相關(guān)部門的態(tài)度有直接關(guān)系。相關(guān)部門基于本地區(qū)用工的需求，對(duì)用人、用工單位的部分違規(guī)行為采取不告不理、甚至告了也不理原則。
如果勞務(wù)派遣員工不同意變更勞動(dòng)合同期限而發(fā)生勞動(dòng)爭(zhēng)議的話，用人、用工單位將陷于勞動(dòng)爭(zhēng)議的漩渦中。如果發(fā)生“群體性”勞動(dòng)爭(zhēng)議，用人、用工單位的處境將更加艱難。
同時(shí)勞務(wù)派遣員工對(duì)用人、用工單位的違法違規(guī)行為進(jìn)行舉報(bào)并要求人社部門進(jìn)行處罰的話，用人、用工單位由于規(guī)避行為比較明顯，人社部門不處罰也將面臨被提起行政不作為的訴訟。如果按照《勞動(dòng)合同法》第九十二條進(jìn)行處罰，用人、用工單位將付出沉重的代價(jià)。
作者：湖北大晟律師事務(wù)所 孫斌律師
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蘭泉談勞務(wù)派遣
（一）用工單位要突破的勞務(wù)派遣三道關(guān)
（二）勞務(wù)派遣用工總量調(diào)整期限有多長(zhǎng)？
（三）勞務(wù)派遣公司能否華麗轉(zhuǎn)身？
（四）“輔助性”工作崗位如何正確認(rèn)定？
（五）勞務(wù)派遣公司下一步的應(yīng)對(duì)（轉(zhuǎn)型）
（六）各級(jí)工會(huì)要為勞務(wù)派遣（勞務(wù)外包）做什么？
（七）如何認(rèn)定“假外包、真派遣”？
（八）職代會(huì)如何通過認(rèn)定“輔助性”崗位的決議
（九）為規(guī)避變更勞動(dòng)合同期限的諸多問題
（十）認(rèn)定“輔助性”崗位錯(cuò)誤諸多維權(quán)渠道
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