[ 秦前紅 ]——(2004-2-16) / 已閱21053次
再論憲法權(quán)力
秦前紅
一、憲法權(quán)力界說
權(quán)利和權(quán)力是兩個最基本的憲法現(xiàn)象，西方國家憲法理論秉承羅馬人開創(chuàng)的公法、私法劃分傳統(tǒng)，并視憲法為公法，因此權(quán)力當(dāng)然成為西方憲法學(xué)研究的一個重要范疇。1 近代以洛克、孟德斯鳩為代表的啟蒙思想家在反對封建專制過程中，重新闡釋了自然法理論，倡導(dǎo)了一種與亞里士多德的國家與社會相一致的一元觀不同的國家同社會相區(qū)分的二元觀，認(rèn)為憲法和法律應(yīng)該有不同的效力淵源，并從自然狀態(tài)推衍出自然權(quán)利、社會契約、人民主權(quán)、限權(quán)政府、公民自由等概念，從此權(quán)力成為構(gòu)筑憲法內(nèi)容的一個重要要素。新中國的法理學(xué)長期忽視權(quán)力的現(xiàn)實地位，在它向部門法學(xué)提供的一般分析框架中基本沒有權(quán)力的位置，而憲法學(xué)者又不能不面對法律生活中幾乎無處不在的權(quán)力，這種狀況急需我們對既往的憲法學(xué)理論重新進行審視。
憲法權(quán)力，又可稱為憲法下的權(quán)力，是憲法規(guī)定或賦予的權(quán)力。憲政的基本原理決定了憲法權(quán)力是受憲法和權(quán)利限制的一種權(quán)力。但在學(xué)理上中國憲法學(xué)者一直回避使用這個概念，明確提出這個概念并在法理上予以較系統(tǒng)闡釋的是莫紀(jì)宏教授，他認(rèn)為憲法權(quán)力來自權(quán)力擁有者的授權(quán)，其正當(dāng)性源于權(quán)利。2憲法權(quán)力與權(quán)力、政治權(quán)力、國家權(quán)力、人民權(quán)力等概念的含義各有不同。
權(quán)力一詞在英文中為power,不同的學(xué)者對它有不同說法,有的說,"權(quán)力是指它的保持者在任3何基礎(chǔ)上強使其他個人屈從或服從于自己的意愿的能力."4有的說，權(quán)力是“一個人或許多人的行為使另一個人或其他許多人的行為 發(fā)生改變的一種關(guān)系�！�5 有的說 ，權(quán)力是一種力量，依靠這種力量可以造成某種特定的結(jié)果，使他人的行為符合自己的目的。6我們認(rèn)為權(quán)力在社會生活中通常被視為對外部世界產(chǎn)生效果的事件或動源，它幾乎不可避免地帶有主觀評價的色彩。權(quán)力概念之所以容易混同和含糊不清，來源于三種用法，在 這些 用法中將概念混雜、融合或重疊成相應(yīng)的詞語和含義。最普遍的用法是將權(quán)力作為影響、控制、統(tǒng)治和支配的同義語，導(dǎo)致看起來權(quán)力具有這些詞語的某些或全部不同色彩。另外一種用法是將權(quán)力視作其具有的屬性或品質(zhì)，權(quán)力可能被視為人們追求的，甚至是人類奮斗的基本目標(biāo)，因而產(chǎn)生了涉及人性本身性質(zhì)的人類基本動機問題。還有一種用法是將權(quán)力與社會文化環(huán)境聯(lián)系起來加以考察，認(rèn)為既然在一切大規(guī)模的復(fù)雜的“文明”社會里，權(quán)力在群體之間分配不均，這些社會的文化就會反映和體現(xiàn)這種不平等。權(quán)力的外延大于憲法權(quán)力，一般而言，憲法學(xué)并不泛泛地討論權(quán)力問題，他僅從權(quán)利與權(quán)力相互關(guān)系的角度來研究權(quán)力的來源、權(quán)力的分配與授予、權(quán)力的控制與制約等問題，而且這種研究從實質(zhì)上涉及公共整體利益與社會局部利益互動關(guān)系，而這正是憲法學(xué)與倫理學(xué)、社會學(xué)、經(jīng)濟學(xué)研究權(quán)力視角的不同所在。
政治權(quán)力是相對于經(jīng)濟權(quán)力、道德權(quán)力、社會權(quán)力而言的。政治權(quán)力的獨特之處，在于它是某一政治主體依靠一定的政治強制力，為實現(xiàn)某種利益或原則而在實際政治過程中體現(xiàn)出的對一定政治客體的制約能力。在此，政治主體主要是指國家及其具體表現(xiàn)政府、社會階級、政治集團、社會集團、有組織或無組織的群眾、政治個人等，其中最核心的主體是國家或者說是政府，其他主體的政治和活動一般都以國家、政府為核心，人們據(jù)此經(jīng)常把國家有關(guān)的權(quán)力看做政治權(quán)力，而把與國家沒有直接關(guān)系的權(quán)力看做社會權(quán)力。政治權(quán)力架構(gòu)的設(shè)計乃是以政治權(quán)力的歸宿主體和政治權(quán)力的行使主體間的二元互動關(guān)系作為立基點，這種架構(gòu)設(shè)計的最根本的制度形態(tài)部分即為憲政的核心內(nèi)容。而政治權(quán)力的合法性、正當(dāng)性更需借助憲法權(quán)力這個基本概念的演繹才能完成邏輯上的自足。以往憲法學(xué)者多才從控權(quán)、限權(quán)的角度來看待憲政的功能，但卻不能解釋為什么由于權(quán)力“形式”的擴展、分類，使它不能將權(quán)力在邏輯上作為一種特定機制來處理；不能解釋社會互動過程中這種機制為什么帶來其他單位 、個人或集體行動的改變；不能解釋為什么雖然“主權(quán)在民、權(quán)力在民”，但掌握最多選票資源的中下層階級其實最終還是把權(quán)力交給了社會上層階級；也不能解釋具有強制色彩的權(quán)利到底與權(quán)力如何界分。總體而言，在現(xiàn)代憲政下，憲法權(quán)力是政治權(quán)力的前提和依據(jù)，政治權(quán)力是憲法權(quán)力的展開和表現(xiàn)。7
國家權(quán)力是一種特殊的政治權(quán)力，這種權(quán)力的實質(zhì)是反映和代表占支配和統(tǒng)治地位的階級或階層的利益。國家權(quán)力有許多存在形態(tài)，本原和終極意義上的國家權(quán)力表現(xiàn)為國家主權(quán)，從法理邏輯的角度而言，它并不以憲法權(quán)力的規(guī)限為存在和運行基礎(chǔ)，但在民主憲政條件下，主權(quán)意義上的國家權(quán)力也不可挑戰(zhàn)代表和反映人民整體 公共意志的憲法的權(quán)威。運行意義上的國家權(quán)力通常表現(xiàn)為國家職權(quán)，雖然它具有強制性、支配性、普遍約束性等特點，但按現(xiàn)代法治的公理，凡未經(jīng)憲法授予的權(quán)力既為不合法、不正當(dāng)?shù)臋?quán)力，人民有權(quán)狙卻其效力，反抗暴政的革命權(quán)是人民固有的權(quán)利。另外由于國家權(quán)力具有腐蝕性、擴張性、滲透性等特點，因此對國家權(quán)力的監(jiān)督與制約也是憲法權(quán)力的重要價值取向之一。
人民權(quán)力通常又被稱為人民主權(quán)。它是現(xiàn)代憲法學(xué)的邏輯基礎(chǔ)范疇，也是憲法和憲政存在和運行的前提。憲法權(quán)力來源于人民權(quán)力，又表現(xiàn)和確認(rèn)人民權(quán)力。但在實際上，憲法權(quán)力卻可能濫用和僭取人民的權(quán)力，因此，如何制定一部良憲是維護和落實人民權(quán)力的重要條件。另外人民權(quán)力和人民權(quán)利在本源上是相互依存、相互滲透、相互轉(zhuǎn)化的，人權(quán)和人民權(quán)力是法定權(quán)利的前提，公民權(quán)利是國家權(quán)力的基礎(chǔ)，政府權(quán)力是由公民權(quán)利和人民權(quán)力所派生的�！叭嗣袷菣�(quán)力的唯一合法源泉”和“原始權(quán)威”。8
二、 憲法權(quán)力的價值和功能
憲法權(quán)力是人民固有權(quán)力的轉(zhuǎn)化，它的邏輯設(shè)定，其首要功能在于滿足民主對公共權(quán)力行使正當(dāng)性的要求。盡管關(guān)于國家權(quán)力有所謂“自然生成說”，9 “上帝創(chuàng)造說“，“社會契約10說”等學(xué)說11。但在民主政治下，一切國家權(quán)力只能來源于人民，政府及其機關(guān)和公務(wù)員都是服務(wù)于人民的。一切國家權(quán)力的行使都必須接受人民的監(jiān)督和制約。在西方由于基督教的發(fā)展所帶來的宗教勢力的強大，造成國家與社會的分離，也強化了公共權(quán)力有限的意識，但由于封建專制權(quán)力所造成的重大弊害，使人們對國家權(quán)力有一種本能的恐懼和擔(dān)憂，又由于資本主義商品經(jīng)濟的發(fā)展，也要求將國家權(quán)力限制在最小的范圍內(nèi)，所謂“最好的政府，最少的管理 ”，因此“政府所有的一切權(quán)力，既然只是為 社會謀幸福，因而不應(yīng)該是專斷的和憑一時高興的，而是應(yīng)該根據(jù)既定的和公布的法律來行使；這樣，一方面使人民可以知道他們的責(zé)任并在法律范圍內(nèi)得到安全和保障，另一方面，也使統(tǒng)治者被限制在適當(dāng)范圍之內(nèi)，不至于為他們所 擁有的權(quán)力所誘惑，以達(dá)到上述目的�！�12美國1787年聯(lián)邦憲法宣布，“我們美國人民，為了建立一個更完美的聯(lián)邦，樹立正義，保證國內(nèi)安寧，增進全民福利，并謀求我們自己和子孫后代永享自由的幸福起見，特為美利堅合眾國規(guī)定和制定這部憲法。”按照上述理念建立的資本主義國家和資本主義憲法曾有效地促進了經(jīng)濟發(fā)展、社會進步并防止了公共權(quán)力的危害性，但市場經(jīng)濟的自由競爭所引發(fā)的社會不平等造成社會沖突和社會分裂，以及市場經(jīng)濟的外部性和信息的不對稱性，造成所謂社會國家和福利國家的出現(xiàn)，國家權(quán)力積極地干預(yù)到社會生活和經(jīng)濟生活之中，傳統(tǒng)上作為公民基本權(quán)的自由領(lǐng)域，例如，私人企業(yè)的經(jīng)營活動、研究活動、宣傳活動等，也都成了國家權(quán)力規(guī)制的對象。于是國家權(quán)力何以能限制公民自由，政府權(quán)力分配的原則以及行使的界域是什么？政治秩序何以能夠持久？總之，政治權(quán)力的合法性問題一下突顯起來，憲法權(quán)力概念的提出并引入到法治體系中，是法治歷史和邏輯的必然。
（一）現(xiàn)代民主國家雖然倡導(dǎo)和踐行人民主權(quán)或權(quán)力在民原則，但由于各種原因，人民都不可能事實上也沒有親自行使國家權(quán)力，而只能采取代議民主或間接民主的方式將權(quán)力授予政府機關(guān)和公務(wù)員行使，這種國家權(quán)力的所有與國家權(quán)力行使相分離的狀況，自然會使人們關(guān)心起權(quán)力委托的方式和程序，被委托者行使權(quán)力的范圍和責(zé)任，以及委托者和被委托者之間的權(quán)利、義務(wù)關(guān)系等問題。正如美國著名的政治思想家潘恩所說：“一切管理國家的權(quán)力必定有個開端。它不是授予的就是僭取的。此外別無來源。一切授予的權(quán)力都是委托，一切僭取的權(quán)力都是篡奪。時光并不能改變二者的性質(zhì)�！�13在委托行使人民權(quán)力的眾多方式中，其中最重要的一種是將人民的公意結(jié)合起來表述成為憲法，使人民的權(quán)力轉(zhuǎn)換成憲法權(quán)力，再使各種政府權(quán)力來自于憲法權(quán)力并臣服于憲法權(quán)力。這樣，經(jīng)過人民同意的憲法和政治權(quán)力又有了統(tǒng)治和約束人民的合法性。正如漢密爾頓所說，良好政府 “應(yīng)該奠定在人們同意的牢固基礎(chǔ)上。國家權(quán)力的河流應(yīng)該直接來自一切合法權(quán)力的潔凈的原始源泉�！倍遥瑱�(quán)力源自的同意應(yīng)該是與源自憲法的授予是合二為一的，因為“人民是權(quán)力的惟一合法源泉，政府各部門據(jù)以掌權(quán)的憲法來自人民”。14
（二）從結(jié)構(gòu)功能主義角度而言，政治權(quán)力的有效行使，有賴于政治權(quán)力的結(jié)構(gòu)化。這種表現(xiàn)為，其一，政治權(quán)力是多元的而非單一的。其二，人們對在政治權(quán)力的服從是一種非人格化的服從，亦即擔(dān)任無權(quán)角色的人之所以服從有權(quán)者，是因為他們所擔(dān)任的角色，而不是擔(dān)任有權(quán)角色的個人的品性。其三，政治權(quán)力之間的關(guān)系的體制化而非個人化。公民之所以服從政府官員，其原因就在于公民角色包含著公民的權(quán)利，據(jù)此公民可以在服從政府官員的同時，要求政府官員提供服務(wù)和保護。因此，公民之所以服從政府官員，政府官員的權(quán)力之所以具有合法性，其原因就在于政府官員角色使公民角色所具有的權(quán)利有了實現(xiàn)的可能。使政治權(quán)力結(jié)構(gòu)的制度化安排，是經(jīng)由憲法權(quán)力關(guān)于政府及其官員角色義務(wù)和公民角色義務(wù)的設(shè)計來完成的。憲法關(guān)于政治權(quán)力分離行使及相互制約與監(jiān)督的規(guī)定，更使上述安排具有了體制化的保障。政治權(quán)力的結(jié)構(gòu)化，是法治必須依賴的載體要求，也是法治這一制度文明現(xiàn)象所發(fā)展出的必然結(jié)果，沒有多元的政治權(quán)力和多元的政治結(jié)構(gòu)，沒有分離制衡的政治體制，沒有多種政治力量的對抗，就不可能有對在政治權(quán)力的真正限制和約束，法治本身的建設(shè)和實現(xiàn)也無從談起。
（三）將憲法權(quán)力接引到法治體系之中，有利于健全和完善憲政體制。首先，既然憲法權(quán)力來源于人民權(quán)力，而政府權(quán)力派生于憲法權(quán)力，那么對政府權(quán)力的分離與制約除了是滿足政治權(quán)力結(jié)構(gòu)化的必須之外，更解決了政府權(quán)力是否就是人民權(quán)力，它是否可以分立的困惑，平息關(guān)于長期以來關(guān)于權(quán)力分立的種種爭論。由于制度的最終關(guān)照要以人為中心，而權(quán)力本身要靠人來行使，又由于人性本身的晦暗，因此，必須建立和完善一套制約權(quán)力行使的機制。正如漢密爾頓等人所說：“防止把某些權(quán)力逐漸集中于同一部門的最可靠辦法，就是給予各部門的主管人抵制其他部門侵犯的必要法定手段和個人的主動。在這方面，如同其他各方面一樣，防御規(guī)定必須與攻擊的危險相稱。野心必須與野心來對抗。......用這種種方法來控制政府的弊病， 可能是對人性的一種恥辱。但是政府本身若不是對人性的最大恥辱，又是什么呢？如果人都是天使，就不需要任何政府了，如果是天使統(tǒng)治人，就不需要對有任何內(nèi)在或外在的控制了。在組織一個人統(tǒng)治人的政府時，最大困難在于必須首先使政府能管理被統(tǒng)治者，然后再使政府管理自身。毫無疑問，依靠人民是對政府的主要控制 ；但是經(jīng)驗告訴人們，必須有輔助性的預(yù)防措施�！�15其次，憲法權(quán)力雖然可劃分為許多形態(tài)，但無疑地說，國家立法權(quán)、司法權(quán)、行政權(quán)都只能被視做為憲法權(quán)力的派生權(quán)力，因此，設(shè)立一個專門的憲法保障機構(gòu)來審查國家機關(guān)的行為是否合乎憲法，并不違背任何民主體制。漢密爾頓就認(rèn)為：“違反憲法的立法法案不能生效。否認(rèn)這點就等于肯定代理人高于 委托者、仆人高于主子、人民代表超越人民本身，或行使權(quán)力的人不僅可做權(quán)力不曾許可的事情，而且可做權(quán)力禁止的事情。遠(yuǎn)為理性的設(shè)想是把法院設(shè)計為人民和立法機構(gòu)的中間團體，以把后者保持在委代權(quán)力的極限之內(nèi)。解釋法律是法院的合適與特殊權(quán)力。憲法必須被法官們視做根本法律。如果兩者之間發(fā)生不可調(diào)和的差異，憲法應(yīng)被置于法律之上，人民的意愿應(yīng)被置于其代表的意愿之上。這一結(jié)論毫不表示司法高于立法權(quán)力。它僅表明人民的權(quán)力 同時高與兩者，并且當(dāng)通過法律表達(dá)的立法意志違抗通過憲法表達(dá)的人民意志時，法官應(yīng)該接受后者而非前者�！�
三、 憲法權(quán)力的形態(tài)和類型
憲法權(quán)力有不同的運作形態(tài)，并依據(jù)不同的標(biāo)準(zhǔn)可劃分為不同的類型。
（一）、根據(jù)憲法權(quán)力存在的文書形式，可以把憲法權(quán)力劃分為成文性的憲法權(quán)力和不成文性的憲法權(quán)力。成文性的憲法權(quán)力主要是指由憲法典、憲法性法律規(guī)定和賦予的權(quán)力，這種權(quán)力具有公開、穩(wěn)定、明確的特點，能夠法治在形式方面的要求。不成文性的憲法權(quán)力主要表現(xiàn)在憲法判例和憲法慣例等形式之中，這種權(quán)力主要存在于不成文憲法國家之中，但在成文憲法國家之中也時有存在。一般而言，由于不成文性憲法權(quán)力不具有穩(wěn)定的形式特征，在不具有良好憲政傳統(tǒng)的國家里，這種權(quán)力本身可能對法治產(chǎn)生危害。
（二）、根據(jù)憲法權(quán)力的性質(zhì)和行使主體的不同，可將憲法權(quán)力分為立法權(quán)、行政權(quán)、司法權(quán)。這三種權(quán)力在職能范圍、行使方式上都存在著重要區(qū)別，恩格斯就認(rèn)為，行政權(quán)是一種外在的強制而非國民的自治，屬于政治權(quán)力的范疇，而司法權(quán)則屬于社會權(quán)力的范疇，是一種人民自治型的權(quán)力范圍。馬克思也曾指出：“在議會中，國民將自己的普遍意志提升為法律，即將統(tǒng)治階級的法律提升為國民的普遍意志。在行政權(quán)面前，國民完全放棄了自己的看法，而服從與他人意志的指揮，服從于權(quán)威。和立法權(quán)相反，行政權(quán)所表現(xiàn)的是國民的他治而不是國民的自治�！�16
（三）、根據(jù)憲法權(quán)力作用功能的不同，可將憲法權(quán)力分為創(chuàng)始性憲法權(quán)力、組織性憲法權(quán)力和否定性憲法權(quán)力。創(chuàng)始性憲法權(quán)力包括制憲權(quán)、全民公決權(quán)、選舉權(quán)等權(quán)力，這些權(quán)力往往是構(gòu)造其他政府權(quán)力的一種權(quán)力，并具有原創(chuàng)性、最高性、自治性等特點，帶有權(quán)力與權(quán)利的復(fù)合性質(zhì)。組織性憲法權(quán)力是創(chuàng)始性憲法權(quán)力派生的一種權(quán)力，它們是組織國家機關(guān)的權(quán)力。否定性憲法權(quán)力是限制和否定其它憲法權(quán)力行使的一種權(quán)力，如緊急狀態(tài)處置權(quán)。許多國家憲法都規(guī)定，在發(fā)生一定緊急事由的情況下，可暫時中止甚至廢除憲法的實施。從權(quán)力行使的正當(dāng)性而言，否定性憲法權(quán)力僅以改變或廢止組織性憲法權(quán)力為限度，而不得停止創(chuàng)始性憲法權(quán)力的行使。
（四）、根據(jù)憲法權(quán)力內(nèi)容的不同，可將憲法權(quán)力分為實體性憲法權(quán)力和程序性憲法權(quán)力。實體性憲法權(quán)力是具體規(guī)定權(quán)力主體的權(quán)能、責(zé)任等內(nèi)容的權(quán)力，如行政決定權(quán)、軍事指揮權(quán)等。程序性憲法權(quán)力是規(guī)范和約束實體性憲法權(quán)力行使的方式與過程的權(quán)力，它在法治體系中具有許多獨立的意義和作用：
1．實體性憲法權(quán)力要獲得合法性，必須依賴程序性憲法權(quán)力的約束和保障，。例如選舉權(quán)力的行使，就貫穿了選舉的動員、選民的投票、選舉結(jié)果的認(rèn)定等一系列程序活動。
2．獲得了合法地位的憲法權(quán)力在正式占據(jù)這種地位時，也往往通過一定程序如就職儀式來標(biāo)示其合法性。
3．憲法權(quán)力要順利行使、樹立權(quán)威必須遵守法定的程序與方式。從某種意義上來說，現(xiàn)代法治就是程序之治，現(xiàn)代立法程序、行政程序的發(fā)達(dá)和種種議事規(guī)則的昌隆即為上述觀點的實證。
4．政治權(quán)力相互之間的制約和平衡，也必須通過程序性的權(quán)力規(guī)則的安排來實現(xiàn)，幾乎所有的制約和平衡機制，包括一個政府部門或政治權(quán)威的法律保障都以程序性權(quán)力規(guī)則無內(nèi)容，美國政治架構(gòu)的設(shè)計，即充分表現(xiàn)了這個特點。
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1 公法和私法的劃分，首創(chuàng)于羅馬法學(xué)家烏爾比安，他認(rèn)為公法是與國家組織有關(guān)的法律，私法是與個人利益有關(guān)的法律，作者注。
2 參見：莫紀(jì)宏著，《現(xiàn)代憲法的邏輯基礎(chǔ)》，法律出版社2001年版，第275頁。
3
4 (英) A.布洛克等編：《楓丹娜現(xiàn)代思潮辭典》，社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社1983年版，第453頁。
5 《不列顛百科全書》第14卷，英文第15版，第697 —698頁。
6 參見：毛壽龍著，《政治社會學(xué)》，中國社會科學(xué)出版社2001年版，第26頁。
7 李景鵬：《試論政治權(quán)力的特征和結(jié)構(gòu)》，載《政治學(xué)研究》，1987年第4 期。
8 [美]漢密爾頓等著：《聯(lián)邦黨人文集》，商務(wù)印書館1980年6月版，第257頁。
9 古希臘思想家亞里士多德和中世紀(jì)基督教神學(xué)思想家托馬斯·阿奎那等為代表所持的一種關(guān)于國家權(quán)力起源的觀點，他們認(rèn)為“人是天生的政治動物”，人類自然會經(jīng)歷一個從家庭到社會到國家的發(fā)展過程。
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11 近代資產(chǎn)階級啟蒙思想家孟德斯鳩、盧梭等人所持的關(guān)于國家權(quán)力起源的觀點，認(rèn)為國家是由人們相互的契約建立起來的，其目的是為了防止彼此侵害，
12 [英]洛克：《政府論》下篇，葉啟芳、瞿菊農(nóng)譯，商務(wù)印書館1996年版，第92頁。
13 [美]托馬斯·潘恩：《潘恩選集》，馬清槐等譯，商務(wù)印書館1981年版，第250頁。
14 參見：[美]漢密爾頓等：《聯(lián)邦黨人文集》，程逢如等譯，商務(wù)印書館1980年版，
第113—114頁，第257頁。
15 [美] 漢密爾頓等：《聯(lián)邦黨人文集》，程逢如等譯，商務(wù)印書館1980年版，第264頁。
16 《馬克思恩格斯選集》第1卷，人民出版社1995年版，第674頁。
