[ 姜永華 ]——(2004-2-17) / 已閱13318次
在建房屋抵押預(yù)告登記探析
姜永華 貴州大學(xué)法學(xué)院法律系2001級民商法研究生
[內(nèi)容摘要]：本文探討在建房屋抵押預(yù)告登記，通過對在建房屋抵押的標的和在建房屋抵押合同性質(zhì)的定性和我國在建房屋抵押登記常見問題的揭示，進而得出在建房屋抵押預(yù)告登記在于預(yù)告登記權(quán)利人獲得將來建成房屋抵押登記的請求權(quán)。為建成房屋抵押登記提供條件，并最終在抵押人不履行債務(wù)時，從變賣抵押房屋的價款中優(yōu)先受償。
[關(guān)鍵詞]： 在建房屋 抵押 預(yù)告登記
在建房屋抵押預(yù)告登記，目前在大多數(shù)國家民法理論和實務(wù)上未見有深入研究。我國關(guān)于此問題在理論上和立法上也存在許多不完善之外，在司法適用過程中，對于在建房屋抵押效力的認定仍缺乏一個統(tǒng)一的標準，這導(dǎo)致在建房屋抵押所應(yīng)具有的擔保和融資作用不能充分發(fā)揮。因此，筆者力求對這一問題進行淺顯的探討。
一 在建房屋抵押預(yù)告登記的理論基礎(chǔ)
在建房屋抵押預(yù)告登記與建成房屋抵押登記是不同的。首先，已經(jīng)建成房屋的標的物是特定的，即建成好的房屋，在建房屋抵押的標的物則不容易確定，是正在建造中的房屋還是將來建造好的房屋？筆者認為，是將來建造好的房屋，因為債權(quán)人與債務(wù)人簽訂抵押合同，一般而言，債權(quán)人必須要求債務(wù)人的標的物特定，如果債務(wù)人的標的物不特定，則債權(quán)人的抵押權(quán)就可能無法實現(xiàn)。如果以正在建造中的房屋作為抵押權(quán)的標的，那么在建房屋在工程期間每天都在發(fā)生變化，我們便無法確定抵押權(quán)的標的究竟是什么，并且在建房屋在建筑形態(tài)上表現(xiàn)為建筑材料，在工程尚未完工以前并沒有多大價值，通過交易債權(quán)人也很難獲得與建成房屋抵押登記實現(xiàn)抵押權(quán)所期望的價值，而已經(jīng)建成的房屋則可以滿足上述要求。所以在建房屋抵押權(quán)的標的為將來建成的房屋。其次，在建房屋抵押預(yù)告登記合同與建成房屋抵押登記合同不同。兩者最大的區(qū)別在于抵押權(quán)成立與生效的時間上，已經(jīng)建成房屋抵押合同與抵押權(quán)的成立具有統(tǒng)一性，經(jīng)過抵押登記后抵押權(quán)生效。而在建房屋抵押是以將來建成的房屋作為抵押標的物，其抵押合同是以獲得將來權(quán)利為目的的協(xié)議，而不是現(xiàn)在就能獲得的權(quán)利，其抵押權(quán)雖然能與抵押合同在設(shè)立時一并成立，但其生效則只能在房屋建成并經(jīng)過登記后才能生效。從這個意義上說，在建房屋抵押合同是一種附條件的民事法律行為，而不是附期限的民事法律行為，因為現(xiàn)實生活中的“胡子工程”和“爛尾樓”其期限已經(jīng)完成而條件并未成就。只有在條件成就時權(quán)利人經(jīng)過登記方可實現(xiàn)其權(quán)利。
由于我國登記機關(guān)的原因，在建房屋抵押經(jīng)常出現(xiàn)當事人向政府、房產(chǎn)局報批的行為。這一行為不是登記行為，因為我國法律、法規(guī)規(guī)定房屋抵押必須經(jīng)過登記，如《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》第48、49條分別規(guī)定“房地產(chǎn)抵押，應(yīng)當憑土地使用權(quán)證書、房屋所有權(quán)證書辦理�！薄皣覍嵭型恋厥褂脵�(quán)和房屋所有權(quán)登記發(fā)證制度�！彼苑课莸盅罕仨毥�(jīng)過登記。由于在建房屋抵押標的是將來建造的房屋，不可能在房產(chǎn)局辦理權(quán)屬登記，因此只能辦理在建房屋抵押的預(yù)告登記。為什么要辦理抵押預(yù)告登記？因為當事人間設(shè)立、變更或消滅物權(quán)，都會涉及第三人的利益，為了保護當事人和第三人的利益，這就需要公示為社會公眾所知曉。動產(chǎn)物權(quán)變動的公示方法是交付，不動產(chǎn)物權(quán)變動的公示方法是登記。通過登記使第三人了解房屋抵押的情況，知道誰是抵押債權(quán)人、誰是抵押人及其相關(guān)詳細信息。如果房屋抵押不采用一定的公示方法表明某人享有某種物權(quán)，則極有可能使第三人與當事人遭受損害。在在建房屋抵押中，債權(quán)人應(yīng)當知道該在建房屋是否設(shè)定抵押以及設(shè)定的第幾順位的抵押，關(guān)系到抵押權(quán)人將來能否實現(xiàn)其抵押權(quán)。因此，法律要求當事人在設(shè)立房屋抵押時，必須通過登記的方式，使房屋抵押的事實能夠為第三人所知悉，一方面使當事人的利益得到維護，另一方面也使第三人不至于在房屋抵押中蒙受損害，從而維護抵押權(quán)利人與相關(guān)當事人的利益。因此無論是已建成的房屋還是在建房屋都必須進行登記，而在建房屋則應(yīng)當進行預(yù)告登記。所以當事人向政府、房產(chǎn)局報批的行為因缺乏法律依據(jù)，缺乏登記程序，缺乏為第三人查閱知曉的方式而不是登記行為，其所設(shè)立的房屋抵押從嚴格意義上講，不受法律的保護。從而警告在建房屋抵押當事人在抵押時為了保護自己的利益應(yīng)當進行預(yù)告登記，增強公民的私法意識，維護自己的權(quán)利，突出法律所規(guī)定的登記行為。
二 在建房屋抵押預(yù)告登記的法律效力
預(yù)告登記制度為德國民法所創(chuàng)立，我國學(xué)術(shù)界將其翻譯為預(yù)告登記、預(yù)登記、暫先登記等。預(yù)告登記是不動產(chǎn)登記法上與本登記相對應(yīng)的一項登記制度，是為了保全一項登記請求權(quán)而為的一種登記（蔡耀忠主編：《中國房地產(chǎn)法研究》，法律出版社2002年版，第144頁）�！吨腥A人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》第46條規(guī)定：“房地產(chǎn)抵押，是指抵押人以其合法的房地產(chǎn)以不轉(zhuǎn)移占有的方式向抵押權(quán)人提供債務(wù)履行擔保的行為。債務(wù)人不履行債務(wù)時，抵押權(quán)人有權(quán)依法以抵押的房地產(chǎn)拍賣所得的價款優(yōu)先受償�！痹诮ǚ课莸盅侯A(yù)告登記，是指為保全在建房屋抵押預(yù)告登記權(quán)利人獲得將來建成房屋或者抵押順位的請求權(quán)而進行的提前登記。在建房屋抵押預(yù)告登記與建成房屋抵押登記的區(qū)別在于：建成房屋抵押登記是抵押人為擔保債務(wù)的履行而以建成房屋作為抵押標的物所進行的抵押登記，在債務(wù)人不清償債務(wù)時，從房屋變價的價款中優(yōu)先受償；而在建房屋抵押預(yù)告登記是為了保全抵押權(quán)人獲得將來建成房屋為抵押標的的請求權(quán)。在建房屋抵押預(yù)告登記作出后，并不立即導(dǎo)致房屋抵押權(quán)的實現(xiàn)，而只是使預(yù)告登記申請人取得一種請求將來發(fā)生房屋物權(quán)抵押的權(quán)利。納入預(yù)告登記請求權(quán)，對后來發(fā)生與該項請求權(quán)內(nèi)容相同的房屋物權(quán)的處分行為，具有保全的效力，以確保將來發(fā)生該請求權(quán)所期待的法律結(jié)果。在建房屋抵押預(yù)告登記的實質(zhì)是預(yù)告登記債權(quán)人約束預(yù)告登記債務(wù)人使其承擔將來建成房屋作為抵押標的物的義務(wù)。在建房屋抵押預(yù)告登記的效力表現(xiàn)在：1，順位優(yōu)先的效力。如甲將正在建造中的房屋抵押與乙，并進行了預(yù)告登記，在存在在建房屋余值的情況下又抵押給丙，丙也進行了預(yù)告登記。此后，不管甲有履行債務(wù)的能力，還是沒有履行債務(wù)的能力，甚至破產(chǎn)，在甲履行債務(wù)時，則乙抵押預(yù)告登記的順位優(yōu)先于丙。但我國法律違背私法自治的原則，規(guī)定抵押人必須以在建房屋的全部作為標的物，這不利于抵押人充分利用其財產(chǎn)。2，警告的效力。由于在建房屋預(yù)告登記具有順位優(yōu)先的效力，所以第二順位及其下的順位的抵押權(quán)人為了確保自己的抵押權(quán)得以實現(xiàn)，必須對抵押人的資質(zhì)和信用進行審查，在建房屋抵押預(yù)告登記就能提供抵押人的詳細情況，警告順位在后的抵押權(quán)人謹慎從事以決定是否提供擔保，從而避免上當受騙。3，保全權(quán)利的效力。在建房屋抵押預(yù)告登記后，雖然抵押預(yù)告登記債務(wù)人已經(jīng)承擔了債法上抵押房屋的義務(wù)，但抵押預(yù)告登記債權(quán)人除債法上的請求權(quán)外，并無排斥債務(wù)人再進行抵押的權(quán)利。如果抵押預(yù)告登記債務(wù)人再為抵押行為，則可能對在建房屋抵押預(yù)告登記債權(quán)人不利。法律為平衡當事人間的利益，保全抵押預(yù)告登記債權(quán)人獲得房屋的請求權(quán)，規(guī)定在拍賣或變賣在建房屋價款中優(yōu)先受償。因此，在建房屋保全權(quán)利的效力是在建房屋抵押預(yù)告登記最重要的效力。如果在建房屋抵押不進行預(yù)告登記，則抵押權(quán)利人不享有將來建成房屋的請求權(quán)，更不能從變價建成房屋的價款中優(yōu)先受償，其抵押權(quán)就不能實現(xiàn)。所以，在建房屋抵押權(quán)人在抵押時，應(yīng)當進行預(yù)告登記，以獲得法律的保護。而我國尚無在建房屋抵押預(yù)告登記制度，實踐中有確立這一制度的必要，以保護預(yù)告登記債權(quán)人的利益。
總之，在建房屋抵押預(yù)告登記并不產(chǎn)生債務(wù)人不履行債務(wù)時從拍賣在建房屋的價款中優(yōu)先受償?shù)姆珊蠊皇菍斫ǔ煞课菟鞯囊环N事先約束，以約束債務(wù)人以將來建成房屋作為抵押標的物。在房屋建成后，債務(wù)人有履行在建房屋抵押合同規(guī)定的義務(wù)和在建房屋抵押預(yù)告登記的責任，配合在建房屋抵押預(yù)告登記權(quán)利人向房屋登記機關(guān)提出變更登記，轉(zhuǎn)變?yōu)榉课莸盅旱怯洠瑥亩鴮崿F(xiàn)在債務(wù)人不能清償債務(wù)時，以拍賣、變賣建成房屋的價款優(yōu)先受償。
On Advance Mortgage Registration of Buildings under Construction
Jiang Yonghua
Abstract:Through the object of the buildings under construction,determining the nature of the mortgage contracts of these buildings and discussing the common problems of advance mortgage registration of buildings under construction in China,this paper draws the conclusion that the corresponding right holder of advance mortgage registration can have a claim for the mortgage registration of the buildings when the construction is finished in the future.Thus they can lay the basis for the mortgage registration of the constructed buildings and enjoy the preferential compensation from selling off the mortgaged buildings when the mortgager fails to fulfill his obligation.
Key words:Buildings under construction;Mortgage;Advance Registration.
