[ 高里軍 ]——(2004-2-17) / 已閱16099次
淺析憲法在司法審判中的適用性問題
高里軍
案例： 1990年山東某市中學生齊玉苓考上中專，但齊的同學陳某在其所在中學和她父 親的共謀下攫取了招生學校給齊的錄取通知書，并冒齊之名上學和工作直到1999年。這一年 ，事情真相大白，于是齊以陳某和她父親以及原所在學校等為被告起訴到法院，請求責令 被告停止侵害、賠禮道歉并賠償經濟損失。就此案本身所反映的情況來看，在齊與陳等之間，齊的合法的權利確實受到了陳等的不正當侵犯，并因此而產生了一定的損害后果,然而在審判中我們卻發(fā)現(xiàn)一個問題：雖然此案事實清楚、內容明確具體，但是在審判中就到底是什么權利（應否確認為民事權利？）遭受了侵犯，該應用什么法律來保護她的權利來解決這一司法實踐問題卻出現(xiàn)了盲點（齊玉苓所主張的權利該怎么確認和保護的問題）。
按照民法學者和裁判實務的一致解釋，民法通則中規(guī)定的過錯侵權責任的構成要件包括：第一，有侵害了他人權利的加害行為；第二，有損害結果；第三，加害行為與損害結果之間存在著因果關系；第四，加害行為人具有過錯。由此，我們可以看到：只有在侵犯了民事權利（財產權和人身權）的情形，才構成侵權行為，才承擔民事責任；也就是說侵犯民事權利以外的權利，應當是不構成侵權行為，不承擔民事責任。換言之，作為侵權責任構成要件的"加害行為"，所侵害的客體，應限于民事權利（財產權和人身權），顯然，齊主張的受教育權不在此列。本案一審判決僅認可了原告的姓名權受到侵害，駁回其受教育權被侵害的主張。此判決，原告不服，上訴至二審。對此上訴，山東省高級人民法院在審判過程中請示最高人民法院，最高院于2001年7 月24 日發(fā)布《公告》公布了一個《批復》。全文如下：
最高人民法院關于以侵犯姓名權的手段侵犯憲法保護的公民受教育的基本權利是否應承擔民事責任的批復 （2001年6月28日最高人民法院審判委員會第1183次會議通過）
法釋〔2001〕25號
山東省高級人民法院：
你院〔1999〕魯民終字第258號《關于齊玉苓與陳曉琪、陳克政、山東省濟寧市商業(yè)學校、山東省滕州市第八中學、山東省滕州市教育委員會姓名權糾紛一案的請示》收悉。經研究，我們認為，根據本案事實，陳曉琪等以侵犯姓名權的手段，侵犯了齊玉苓依據憲法規(guī)定所享有的受教育的基本權利，并造成了具體的損害后果，應承擔相應的民事責任。
2001年7月24日
二審法院引用此批復，作出終審判決，其判決書寫到："這種侵犯姓名權的行為，其實質是侵犯了齊玉苓依據憲法所享有的公民受教育的基本權利，各被告人應當承擔民事責任"，"上訴人要求被上訴人承擔侵犯其受教育的權利的責任，理由正當，應予支持。"作為判決的依據，引用了憲法第46條、教育法第9條、第81條、民法通則第120條、第134條和最高法院（2001）25號批復。這一判決突破了我國不得直接引用憲法條文作為民刑裁判的判決依據的司法慣例。在這一司法解釋中，對"憲法規(guī)定所享有的受教育的基本權利"的保護是此案得以解決的一個根本，如果高法不對此進行解釋，那么在此案的解決上就會出現(xiàn)一個盲點（究竟憲法上的這一基本權利該如何保障的問題？）。我們知道，憲法是規(guī)定國家的根本制度和根本任務、集中表現(xiàn)各種政治力量對比關系、保障公民基本權利的國家根本法。憲法內容是對根本問題所作的原則性規(guī)定。我認為，法律本身就應當具有司法適用性這一特性，作為根本大法的憲法亦不例外。憲法是對公民權利的最根本的保障，在司法實踐中如果不具有一定的司法適用性，就可能出現(xiàn)公民的基本權利無法保障的情形，然而，現(xiàn)今就我國的憲法在司法實踐中是否具有司法適用性的問題存在著很大的爭議。
說憲法的適用性問題實際是憲法司法化中的一個方面。我比較的贊同有學者對我國憲法司法化在理論上所作的兩方面的劃分。憲法司法化包含違憲審查和憲法適用兩個方面。所謂違憲審查，就是由特定的國家機關對立法機關的立法活動和國家機關的行為是否合憲進行審查、近而決定違憲無效、合憲有效的一種憲法監(jiān)督行為。這涉及到司法機關有否違憲審查權的問題。無疑這已經不是一個技術性問題，它涉及到一個國家的憲政理論和政治制度的基本構架，甚至包括歷史傳統(tǒng)和文化觀念等層面，違憲審查制度在理論上與我國傳統(tǒng)的憲政理論有很大的沖突，我國目前還仍未建立起違憲審查制度。在此，我只對憲法的適用性問題作一點說明。憲法的適用性實際就是當沒有具體的法律將公民的憲法基本權利落實時，司法機關能否直接適用或引用憲法條文作為判決的依據？在這種意義上，憲法司法化意味著憲法的司法適用性。這個命題是建立在公民的基本權利之充分保障的憲政理論之上的，即認為憲法是公民權利的保障書，如果憲法權利沒有得到具體法律的落實，司法機關又不適用憲法條文作為判決的依據，無疑權利保障成為一紙空文。由此看，憲法的司法適用有最后屏障之功效。雖然如此，但就憲法自身條文規(guī)定來看，要在司法審判中直接的適用還具有一定的難度。我們從法理上看，就法律本質來說，法律要適用在法律規(guī)則上就應當具有適用的條件。法律規(guī)則有行為規(guī)則和裁判規(guī)則之分。行為規(guī)則指公民和企業(yè)所應遵循的規(guī)則；裁判規(guī)則指法院裁判案件所應遵循的規(guī)則。從憲法的規(guī)定上看，憲法是對行為規(guī)則的規(guī)定，而沒有裁判規(guī)則的規(guī)定，即沒有規(guī)定構成要件，也沒有規(guī)定法律效果，憲法在其內容上只是作出了一個原則性規(guī)定。既然如此，是否就意味著它不能作為裁判依據而加以適用呢？
現(xiàn)今，可以說我國仍未建立起一種有效的憲法適用制度。對山東出現(xiàn)的"冒名上學"案，最高人民法院作出的法釋（2001）第25號司法解釋，其中對憲法權利（受教育權）的引用，可以說是我國對憲法司法適用的一個開端，是我國憲法在司法實踐中適用的一個新嘗試。當然，憲法權利的保護本身應當通過完善相應的法律、法規(guī)，健全法律體系來保障，但是，由于社會的發(fā)展與進步，法律所調整的社會關系也是不斷變化的，法律要適應社會的發(fā)展也要不斷的完善發(fā)展。憲法本身就具有一定的穩(wěn)定性、權威性、前瞻性，所以在憲法權利的保障上也可能會出現(xiàn)其他相應法律、法規(guī)沒有進行規(guī)范的情形，這時自然應當對憲法進行適用來解決司法實踐中的問題，然后再進行相關法律、法規(guī)的完善，保障人們所享有的正當權利。
目前，我國對憲法司法化的談論比較的多，對高法出臺的（2001）25號司法解釋，我認為：是我國在憲法司法適用性上的一個嘗試，這一判決突破了我國不得直接引用憲法條文作為民刑裁判的判決依據的司法慣例，為以后再次出現(xiàn)的憲法權利保障問題樹立了一個典范�，F(xiàn)今我國對憲法在司法實踐中的適用性問題應當進行認真的研究，如何建立起一種有效的保障機制，對憲法更好的發(fā)揮作用將具有重要意義。
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