[ 張紅強(qiáng) ]——(2014-8-7) / 已閱9806次
淺析轉(zhuǎn)化型搶劫罪存在未遂形態(tài)
河北省沽源縣人民檢察院 張紅強(qiáng)
對(duì)于刑法第269條規(guī)定的轉(zhuǎn)化型搶劫罪是否存在未遂問題，“我國刑法學(xué)論著，大多未將其作為特殊問題提出來做專門研究”，因此在理論上和司法實(shí)踐中一直備受關(guān)注和爭(zhēng)議。這也致使司法人員在定罪量刑上執(zhí)行的標(biāo)準(zhǔn)不同，從而大大降低了司法的權(quán)威，影響了司法實(shí)踐的運(yùn)用�；诖�，筆者認(rèn)為，要論證轉(zhuǎn)化型搶劫罪是否存在未遂，不僅需要從刑法條文本身著眼，探究其立法原意，還要以刑法總則的理論知識(shí)和價(jià)值原則為依據(jù)，結(jié)合相關(guān)司法解釋與司法實(shí)踐中的案例來判定。通過深入研究分析，筆者認(rèn)為轉(zhuǎn)化型搶劫罪是存在未遂形態(tài)的，下面談?wù)勛约旱膸c(diǎn)看法。
1、轉(zhuǎn)化型搶劫罪存在未遂是法律擬制規(guī)定的結(jié)果
我們刑法269條所說的轉(zhuǎn)化型搶劫罪，是基于特定目的（比如刑事政策的考慮）在法律上擬制規(guī)定為搶劫罪。擬制，即指某種行為不符合一般規(guī)定，由于特定條件而必須按一般規(guī)定來定性。同理，法律擬制（專指刑法上），是指立法者在特定的場(chǎng)合，為了特定的立法目的，明知一種法律事實(shí)（包括法律事件和法律行為）與法律中已有規(guī)定的法律事實(shí)不完全相同，而以法律條款明文規(guī)定的方式將該法律事實(shí)以已有規(guī)定的形式等同視之。德國學(xué)者卡爾•拉倫茨以公式的形式闡發(fā)的更為明確“法定擬制的目標(biāo)通常在于，將針對(duì)構(gòu)成要件（T1）所作的規(guī)定，適用于另一構(gòu)成要件（T2）……對(duì)T2應(yīng)賦予T1相同的法效果”。
因此，既然刑法第269條作為法律擬制條款，我們借此就可以按照德國學(xué)者卡爾•拉倫茨所說的公式，將T1=一般搶劫罪，T2=轉(zhuǎn)化型搶劫罪，那么，對(duì)于轉(zhuǎn)化型搶劫罪，就應(yīng)該適用于刑法第263條規(guī)定，和一般規(guī)定的搶劫罪在適用上為相同的法效。
通過法律擬制條款邏輯推斷的結(jié)果，就是指適用相同的法效，既要將轉(zhuǎn)化型搶劫罪犯罪定性為搶劫罪，也要根據(jù)搶劫罪的性質(zhì)和情節(jié)做量刑考慮。影響量刑的除了行為人的主觀惡性外，最重要的是行為對(duì)社會(huì)危害的程度，而程度的大小與犯罪的停止形態(tài)直接相牽連，“未遂的，比照既遂犯從輕或減輕處罰”，既然作為一般搶劫罪具有犯罪既未遂形態(tài)，那么以法律擬制條款規(guī)定的轉(zhuǎn)化型搶劫罪，在行為人實(shí)行犯罪的過程中同樣存在犯罪未完成的未遂形態(tài)，應(yīng)該說，這是法律擬制規(guī)定的必然的邏輯結(jié)果。
不僅如此，我國立法者之所以將刑法第269條作為法律擬制條款，最重要的原因還在于轉(zhuǎn)化型搶劫罪與一般搶劫罪在法益侵害上具有“同質(zhì)性”。具體可以從犯罪客體上來體現(xiàn) ：一般搶劫罪的既遂標(biāo)準(zhǔn)是取得財(cái)物或者造成被害人輕傷以上的人身傷害，它的社會(huì)危害性就是不僅造成了對(duì)公私財(cái)產(chǎn)的侵害，而且也造成對(duì)他人的人身健康的侵害；轉(zhuǎn)化型搶劫罪從整體上看，先前實(shí)施盜竊、詐騙或搶奪行為，就有侵犯公私財(cái)產(chǎn)權(quán)益的可能性，轉(zhuǎn)化為搶劫罪的暴力或暴力相脅迫的行為在最終取得財(cái)物過程中不僅造成對(duì)財(cái)產(chǎn)權(quán)益的侵犯，也存在人身傷害的危險(xiǎn)性，侵犯了人身、財(cái)產(chǎn)權(quán)利。因此我們看到，轉(zhuǎn)化型搶劫罪與一般搶劫罪都侵犯了財(cái)產(chǎn)權(quán)益和他人人身權(quán)益，都具有法益侵害的雙重性，并且侵害的法益是相同的，這是轉(zhuǎn)化型搶劫罪之所以成立擬制罪名的基礎(chǔ)。
可見，由法律擬制的理論要求我們得出轉(zhuǎn)化型搶劫罪與刑法263條規(guī)定的搶劫罪是法益侵害相同，客觀行為的危險(xiǎn)性和危害性相一致的犯罪，兩者在實(shí)質(zhì)上并沒有什么差別，轉(zhuǎn)化型搶劫罪在轉(zhuǎn)化后行為的性質(zhì)與搶劫罪等同，既然搶劫罪具有既未遂形態(tài)的認(rèn)定，我們也沒有理由否認(rèn)作為法律擬制的轉(zhuǎn)化型搶劫罪不存在未遂形態(tài)。退一步說，如果我國刑法典第269條沒有關(guān)于轉(zhuǎn)化型搶劫罪的規(guī)定，那么轉(zhuǎn)化前的三種基礎(chǔ)行為就不能轉(zhuǎn)化為刑法第263條規(guī)定的搶劫罪，對(duì)此三種行為只能定盜竊、詐騙或搶奪罪，而后行為人為特定目的實(shí)施的暴力或脅迫的行為，只能認(rèn)定為故意傷害罪或者故意殺人罪等侵犯人身權(quán)利的犯罪，最后將前后兩罪數(shù)罪并罰，不以搶劫罪論處，那么這必將出現(xiàn)一種自相矛盾之境地，構(gòu)成要件接近，法益侵害同質(zhì)性的行為卻出現(xiàn)截然不同的定罪量刑，很難自圓其說，因此，從立法原意上來說，轉(zhuǎn)化型搶劫罪具有未遂形態(tài)，是我國立法者制定法律擬制條款時(shí)所體現(xiàn)的必然的邏輯內(nèi)容。
2、轉(zhuǎn)化型搶劫罪具有出現(xiàn)未遂形態(tài)的時(shí)間可能性
我們要探討論證本節(jié)觀點(diǎn)，不得不提犯罪構(gòu)成要件中的實(shí)行行為。實(shí)行行為是犯罪構(gòu)成的核心，與犯罪形態(tài)密切相關(guān)。具體到轉(zhuǎn)化型搶劫罪，不同于一般搶劫罪中暴力、脅迫的單一行為，因其由轉(zhuǎn)化前后兩個(gè)行為構(gòu)成，理論界對(duì)轉(zhuǎn)化型搶劫罪的實(shí)行行為存在兩種不同的觀點(diǎn)：一種認(rèn)為它的實(shí)行行為只是“暴力或以暴力相威脅”的單一行為 ；一種認(rèn)為它是先后兩個(gè)行為的組合，即“實(shí)行行為=盜竊、詐騙、搶奪行為+（出于特定目的）暴力或暴力相威脅行為”。因此要解決犯罪未遂形態(tài)的時(shí)間可能性，必須首先明確犯罪的實(shí)行行為。
筆者認(rèn)為，轉(zhuǎn)化型搶劫罪中的實(shí)行行為只能是單一的一種行為，即暴力或以暴力相威脅行為，主要理由為：其一，轉(zhuǎn)化型搶劫罪是指先前的行為向另一個(gè)行為性質(zhì)的轉(zhuǎn)變，是行為之間發(fā)生的質(zhì)變，亦即盜竊、詐騙、搶奪行為性質(zhì)到搶劫行為性質(zhì)的轉(zhuǎn)變，倘若將先前行為包含在轉(zhuǎn)化后的實(shí)行行為中，那么就只有一個(gè)整體行為，也就體現(xiàn)不出行為性質(zhì)這一動(dòng)態(tài)過程的轉(zhuǎn)化。
其二，轉(zhuǎn)化型搶劫罪中的盜竊、詐騙、搶奪行為能夠顯現(xiàn)并表明的只是轉(zhuǎn)化前階段的犯罪特征，但是還沒有顯現(xiàn)出搶劫罪本身所體現(xiàn)的暴力、脅迫行為的典型特征，將“暴力或暴力相威脅行為”作為實(shí)行行為正是基于與一般搶劫罪行為的一致性，此刻起，標(biāo)志著行為人的全部行為納入了“搶劫罪”的考核范圍。
其三，如果把“盜竊、詐騙、搶奪行為”作為實(shí)行行為一部分，那么就會(huì)導(dǎo)致轉(zhuǎn)化型搶劫罪的實(shí)行行為“著手”的提前，以盜竊、詐騙、搶奪行為的實(shí)行來界定整體犯罪完成與否，而我們知道轉(zhuǎn)化型搶劫罪轉(zhuǎn)化后的行為才是其行為特征，重點(diǎn)在于轉(zhuǎn)化后行為的著手，將“著手”提前不僅違背轉(zhuǎn)化型搶劫罪的犯罪構(gòu)成，也違背其犯罪形態(tài)的判定，其結(jié)果將會(huì)導(dǎo)致輕罪重判，罪刑失衡。例如，行為人張某對(duì)王某行騙，行騙過程中被王某識(shí)破，張某立即準(zhǔn)備動(dòng)武但還未來得及反抗即被制服。本案例中張某由于還沒有實(shí)行“暴力、脅迫行為”就不存在轉(zhuǎn)化之說，對(duì)張某應(yīng)定詐騙未遂。倘若依據(jù)轉(zhuǎn)化型搶劫罪的實(shí)行行為為復(fù)合行為的話，行為人的“著手”就應(yīng)該以詐騙行為為時(shí)點(diǎn)，對(duì)其定性為轉(zhuǎn)化型搶劫未遂，顯然這與轉(zhuǎn)化型 搶劫罪的構(gòu)成要件相違背的。
其四，我國刑法中的實(shí)行行為在犯罪構(gòu)成上不僅要符合形式要求，而且在實(shí)質(zhì)上要求對(duì)侵害的客體造成了緊迫的、現(xiàn)實(shí)的危險(xiǎn)狀態(tài)。我們看到，本罪中行為人實(shí)施轉(zhuǎn)化后的暴力或暴力相威脅行為符合我國刑法263條關(guān)于對(duì)搶劫罪犯罪構(gòu)成的形式要求，而且實(shí)施此行為已嚴(yán)重侵犯了公民的人身權(quán)益和財(cái)產(chǎn)安全，行為的實(shí)施主觀上又是出于故意犯罪的罪過，是符合我國刑法理論對(duì)犯罪實(shí)行行為的定義的。
緊接著質(zhì)疑者又會(huì)提出，既然轉(zhuǎn)化型搶劫罪包含兩個(gè)行為，倘若把“暴力或以暴力相威脅”作為實(shí)行行為，先前的“盜竊、詐騙、搶奪行為”又扮演什么角色呢？
從轉(zhuǎn)化型搶劫罪的基本規(guī)定來看，筆者同意以趙秉志教授為代表的觀點(diǎn)認(rèn)為，“盜竊、詐騙、搶奪行為”是能夠轉(zhuǎn)化的一個(gè)條件性要求，是轉(zhuǎn)化為搶劫罪的必要前提，就是說行為人沒有實(shí)施先前行為（盜竊、詐騙或者搶奪行為），其后為了防止非法取得的財(cái)物被奪回、或者為了抗捕、毀證而當(dāng)場(chǎng)實(shí)施暴力或脅迫行為的，不構(gòu)成本罪。
這表明，沒有刑法269條關(guān)于對(duì)轉(zhuǎn)化前提的規(guī)定，就不會(huì)有轉(zhuǎn)化型搶劫罪這一情形，先前的盜竊、詐騙、搶奪行為使得行為人獲得了比其他人向搶劫罪轉(zhuǎn)化的優(yōu)越條件。例如，甲侵占乙的財(cái)物，在被乙發(fā)現(xiàn)時(shí)為了窩藏贓物，當(dāng)場(chǎng)實(shí)施暴力將乙打重傷。甲為窩藏贓物致乙重傷和轉(zhuǎn)化型搶劫罪的后續(xù)行為一致，但由于甲先前行為是侵占行為，不是刑法269條所要求的三種行為，不符合轉(zhuǎn)化型搶劫罪的轉(zhuǎn)化前提條件，對(duì)甲只能按侵占罪和故意傷害致人重傷罪數(shù)罪并罰，而非按刑法269條轉(zhuǎn)化型搶劫罪來做定罪量刑處罰。
在理論上將轉(zhuǎn)化型搶劫罪的先前行為看作向搶劫罪轉(zhuǎn)化的前提條件，是為了明確先前行為在整個(gè)轉(zhuǎn)化犯罪中的作用和地位，只有具備了這一前提條件，才有了搶劫罪轉(zhuǎn)化的可能性，其后的一切行為在“搶劫罪”范圍內(nèi)才有評(píng)判的意義。鑒于此，我們自然地認(rèn)定，轉(zhuǎn)化型搶劫罪的評(píng)價(jià)和判定開始于暴力、脅迫行為，暴力、脅迫行為是先前行為向搶劫罪轉(zhuǎn)化的分界點(diǎn)，此階段即是搶劫罪的實(shí)行行為著手的時(shí)點(diǎn)。
明確了轉(zhuǎn)化型搶劫罪的實(shí)行行為階段，這就為我們進(jìn)一步解決具有犯罪未遂的時(shí)間可能性打下了基石。行為人為了確保財(cái)物不被奪回或者避免被抓獲或者銷毀證據(jù)的需要，在“當(dāng)場(chǎng)”進(jìn)行暴力或脅迫的行為過程中必然存在與被害人或者其他人的對(duì)抗，對(duì)抗時(shí)占據(jù)的時(shí)間和空間是無需證明的，倘若行為人的對(duì)抗力量明顯弱于相對(duì)人，不敢、不能繼續(xù)犯罪的情形是自然存在的，并且從本質(zhì)上背離了行為人的主觀意志。例如，張三在郊區(qū)農(nóng)民李四家中偷得一輛摩托車，正準(zhǔn)備離開時(shí)被李四發(fā)現(xiàn)，李四急忙跑過來阻止，張三與李四爭(zhēng)斗起來，工作回家的兒子李小四見狀急忙過來阻止張三，最后將其制服。本案中，從張三實(shí)施暴力與李四對(duì)抗到兩人（均未受傷）共同將其制服，存在時(shí)間條件是不言自明的，這個(gè)對(duì)抗過程由于李四和李小四兩人明顯占優(yōu)勢(shì)，張三即使為抗拒抓捕而實(shí)施暴力也是“欲達(dá)目的而不能”，因此對(duì)張三定性為轉(zhuǎn)化型搶劫罪未遂。
因此，一個(gè)犯罪是否具有未完成形態(tài)，關(guān)鍵看這種犯罪的成立是否必需一定的時(shí)間，而轉(zhuǎn)化型搶劫罪轉(zhuǎn)化中存在時(shí)間條件，從這個(gè)意義上說，認(rèn)為行為人只要實(shí)施暴力或暴力相威脅行為即完成既遂的觀點(diǎn)是不成立的（上述案例張三雖然實(shí)施了暴力但力量弱于對(duì)抗方未能繼續(xù)實(shí)現(xiàn)犯罪的完成），轉(zhuǎn)化型搶劫罪從時(shí)間條件的角度來看，犯罪未遂形態(tài)是可以成立的。
不過，應(yīng)當(dāng)注意這個(gè)時(shí)間條件應(yīng)以“當(dāng)場(chǎng)”為基礎(chǔ)，也就是說應(yīng)當(dāng)建立在與先前行為具有緊密的時(shí)空聯(lián)系上，不允許脫離先前行為而將時(shí)空延展。仍以上述案例，張三將偷得摩托車開回市區(qū)的第二天，被到市區(qū)趕集的李四發(fā)現(xiàn)了，張三實(shí)施暴力窩藏贓物。這時(shí)的暴力已經(jīng)失去了“當(dāng)場(chǎng)”性，因此不能以轉(zhuǎn)化型搶劫罪定性。
3、轉(zhuǎn)化型搶劫罪存在未遂形態(tài)體現(xiàn)了罪刑相適應(yīng)原則
罪刑相適應(yīng)原則，顧名思義，就是行為人犯罪應(yīng)與他所受到的刑罰相匹配，犯什么樣的罪處以什么樣的刑罰，要“做到重罪重罰、輕罪輕罰，罪刑相稱，罰當(dāng)其罪”，也就是以行為人主觀意志上的罪過和實(shí)施客觀行為侵犯的社會(huì)危害程度，還有犯罪主體再次實(shí)施犯罪行為的危害程度，作為刑罰尺度。
而這把“刑罰尺度”的重要標(biāo)準(zhǔn)便是犯罪形態(tài)。故意犯罪過程中存在各種犯罪形態(tài)，由于主客觀條件的不同，它們的社會(huì)危害性程度不同，導(dǎo)致對(duì)行為人的量刑程度也會(huì)不同，對(duì)刑事責(zé)任的承擔(dān)也會(huì)不同。區(qū)分故意犯罪過程中的各種犯罪形態(tài)，正是為了在司法實(shí)踐中對(duì)案件做到劃清界限，區(qū)別對(duì)待，正確定罪量刑。既然一般搶劫罪的定罪量刑與犯罪形態(tài)相牽連（刑法23條規(guī)定未遂犯，比照既遂犯從輕、減輕處罰），那么，否認(rèn)轉(zhuǎn)化型搶劫罪存在犯罪未遂形態(tài)，必將影響對(duì)行為人的定罪量刑，導(dǎo)致輕罪重判，有悖于罪刑相適應(yīng)原則的內(nèi)在要求。
為了便于闡述，我們比較下面兩個(gè)案例：a、張某在火車站廣場(chǎng)搶劫，以暴力威脅李某交出5000元現(xiàn)金，結(jié)果反被李某制服抓獲。b、張某在火車站廣場(chǎng)盜得李某5000元現(xiàn)金，被失主發(fā)現(xiàn)，為抗拒抓捕，張某當(dāng)場(chǎng)以暴力相威脅，結(jié)果反被李某抓獲。
首先，我們對(duì)兩個(gè)案例做簡(jiǎn)單的分析，a案中行為人的犯罪行為具備一般搶劫罪的構(gòu)成要件即以暴力相威脅來奪取財(cái)物，但最終是被抓獲未取得財(cái)物。根據(jù)《兩搶意見》第10條以是否取得財(cái)物或造成人身輕傷以上后果來認(rèn)定搶劫罪的既未遂，那么對(duì)a案中行為人的定性應(yīng)該為搶劫罪未遂；b案中行為人實(shí)施了盜竊行為——為抗拒抓捕的目的——當(dāng)場(chǎng)實(shí)施以暴力相威脅的行為，符合轉(zhuǎn)化型搶劫罪的構(gòu)成要件，但是最終也是“一無所獲（既未獲取財(cái)物，也未對(duì)被害人造成人身傷害）”。
接著我們從犯罪人的主客觀條件來加以衡量a、b案例，在a案中行為人主觀上為劫取財(cái)物，客觀上直接實(shí)施了脅迫行為，是一種主動(dòng)的積極的施暴行為；在b案中行為人在實(shí)施盜竊行為后，為了抗拒抓捕的目的，客觀上“不得不”從盜竊行為轉(zhuǎn)至以暴力相威脅行為，是一種被動(dòng)的消極的抵抗行為。這是因?yàn)榘凑找话憷硇匀藖矸治�，在為特定目的（窩藏贓物、抗拒抓捕或毀滅罪證）的情形下，行為人很少有束手就擒，多是出于本能的自我保護(hù)。因此我們看到一個(gè)是積極主動(dòng)的，一個(gè)是消極被動(dòng)的，一般搶劫罪在主觀的罪過性上還是比轉(zhuǎn)化型搶劫罪更為嚴(yán)重。
倘若我們不承認(rèn)轉(zhuǎn)化型搶劫罪存在未遂形態(tài)，那么一經(jīng)具備刑法第269條規(guī)定的構(gòu)成要件時(shí)，轉(zhuǎn)化型搶劫罪不僅構(gòu)成搶劫罪，而且是既遂形態(tài)。那么在上述案例同樣是既未獲取財(cái)物，也未對(duì)被害人造成人身傷害的條件下，對(duì)a案的一般搶劫罪罪重以搶劫罪未遂認(rèn)定，對(duì)b案的轉(zhuǎn)化型搶劫罪罪輕卻只能以搶劫罪既遂認(rèn)定。我們看到，主動(dòng)的積極的施暴行為為搶劫罪未遂，被動(dòng)的消極的抵抗行為為卻是搶劫既遂，這顯然是不合理的。
我國刑法的罪刑相適應(yīng)原則一個(gè)深層次的含義就是根據(jù)犯罪的性質(zhì)、事實(shí)，犯罪的情節(jié)以及行為對(duì)社會(huì)的危害程度，緊緊圍繞刑罰的目的，對(duì)具體案件做到裁量處罰，輕罪輕判，重罪重判。倘若我們不承認(rèn)轉(zhuǎn)化型搶劫罪存在未遂形態(tài)，那么必然違背了罪刑相適應(yīng)這一刑法基本的原則性要求，在司法實(shí)踐中導(dǎo)致輕罪重罰，最終背離了刑法所追求的公平和正義。
因此，轉(zhuǎn)化型搶劫罪存在未遂形態(tài)體現(xiàn)了罪刑相適應(yīng)原則，否認(rèn)其存在未遂形態(tài)是不恰當(dāng)?shù)�。就上述案件，�?duì)a案與b案中的行為人都應(yīng)該按照搶劫罪未遂來處罰，這樣才能真正做到罪刑相適應(yīng)原則，真正維護(hù)了被告人的合法權(quán)益，實(shí)現(xiàn)刑罰的公正。
（作者系河北省沽源縣人民檢察院 張紅強(qiáng)）
