[ 李菡君 ]——(2014-11-16) / 已閱20225次
（2）施工企業(yè)必須遵守國家關于工傷保險的法律和政策規(guī)定，為所有職工（包括農民工）辦理工傷保險。工程施工行業(yè)作為一個高風險的行業(yè)，也必須如此也是降到企業(yè)用工成本。
（3）結合工程實踐來看，以上規(guī)定執(zhí)行得并不到位。施工企業(yè)未依法為農民工辦理工傷保險、對工傷保險的重視程度不高、農民工對于工傷保險的認識不夠等情況還比較普遍。
二、應參保而未參保的法律風險和責任承擔問題
1、行政責任�！豆ｋU條例》第六十二條第一款明確規(guī)定“用人單位依照本條例規(guī)定應當參加工傷保險而未參加的，由社會保險行政部門責令限期參加，補繳應當繳納的工傷保險費，并自欠繳之日起，按日加收萬分之五的滯納金；逾期仍不繳納的，處欠繳數(shù)額1倍以上3倍以下的罰款�！边@是行政責任，被行政處罰。
2、民事責任。《工傷保險條例》第六十二條第二款“依照本條例規(guī)定應當參加工傷保險而未參加工傷保險的用人單位職工發(fā)生工傷的，由該用人單位按照本條例規(guī)定的工傷保險待遇項目和標準支付費用。”對于這個問題的結論是明確和肯定的，應參保而未參保的風險和責任均在用人單位身上。該是啥還是啥，出了事，省不了。
3、工傷的歸工傷，不是工傷的歸侵權。最高法發(fā)布《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》目的是為正確審理人身損害賠償案件，依法保護當事人的合法權益，根據《中華人民共和國民法通則》、《中華人民共和國民事訴訟法》等有關法律規(guī)定，結合審判實踐，就有關適用法律的問題作出的相關解釋，于2003年12月4日最高人民法院審判委員會第1299次會議通過，2003年12月26日頒布，2004年5月1日起實施。
第十一條 雇員在從事雇傭活動中遭受人身損害，雇主應當承擔賠償責任。雇傭關系以外的第三人造成雇員人身損害的，賠償權利人可以請求第三人承擔賠償責任，也可以請求雇主承擔賠償責任。雇主承擔賠償責任后，可以向第三人追償。
雇員在從事雇傭活動中因安全生產事故遭受人身損害，發(fā)包人、分包人知道或者應當知道接受發(fā)包或者分包業(yè)務的雇主沒有相應資質或者安全生產條件的，應當與雇主承擔連帶賠償責任。
屬于《工傷保險條例》調整的勞動關系和工傷保險范圍的，不適用本條規(guī)定。
第十二條 依法應當參加工傷保險統(tǒng)籌的用人單位的勞動者，因工傷事故遭受人身損害，勞動者或者其近親屬向人民法院起訴請求用人單位承擔民事賠償責任的，告知其按《工傷保險條例》的規(guī)定處理。
因用人單位以外的第三人侵權造成勞動者人身損害，賠償權利人請求第三人承擔民事賠償責任的，人民法院應予支持。
三、工程領域人身損害賠償是依據勞務（雇傭）關系的侵權損害賠償，還是勞動法領域的工傷保險賠償?
應該說，這個問題在過去實踐當中有一定的混淆和爭論。筆者認為現(xiàn)在應該沒有混淆了，除非法官律師施工企業(yè)故意裝糊涂�！渡鐣ｋU法》自2011年7月1日起的正式施行，建立起統(tǒng)一的社會保險制度，非城鎮(zhèn)戶籍的農民工在用工地也可以參保。隨著2014年9月1日最高法《關于審理工傷保險行政案件若干問題的規(guī)定》施行，這個問題應該更可以統(tǒng)一認識了，更無爭議了。
新司法解釋第三條“社會保險行政部門認定下列單位為承擔工傷保險責任單位的，人民法院應予支持：（一）職工與兩個或兩個以上單位建立勞動關系，工傷事故發(fā)生時，職工為之工作的單位為承擔工傷保險責任的單位；（二）勞務派遣單位派遣的職工在用工單位工作期間因工傷亡的，派遣單位為承擔工傷保險責任的單位；（三）單位指派到其他單位工作的職工因工傷亡的，指派單位為承擔工傷保險責任的單位；（四）用工單位違反法律、法規(guī)規(guī)定將承包業(yè)務轉包給不具備用工主體資格的組織或者自然人，該組織或者自然人聘用的職工從事承包業(yè)務時因工傷亡的，用工單位為承擔工傷保險責任的單位；（五）個人掛靠其他單位對外經營，其聘用的人員因工傷亡的，被掛靠單位為承擔工傷保險責任的單位。前款第（四）、（五）項明確的承擔工傷保險責任的單位承擔賠償責任或者社會保險經辦機構從工傷保險基金支付工傷保險待遇后，有權向相關組織、單位和個人追償�！�
筆者解讀新司法解釋，第三條特別是“四”款針對存在轉包關系的情況下，發(fā)生工傷事故時用人單位的確定，以有利于保護職工為原則。第三條之“四”款之規(guī)定是對原勞動和社會保障部2005年5月25日勞社部發(fā)［2005］12號《關于確立勞動關系有關事項的通知》第四條關于“建筑施工、礦山企業(yè)等用人單位將工程（業(yè)務）或經營權發(fā)包給不具備用工主體資格的組織或自然人，對該組織或自然人招用的勞動者，由具備用工主體資格的發(fā)包方承擔用工主體責任”規(guī)定的發(fā)展，也吸收采納了《人力資源和社會保障部關于執(zhí)行〈工傷保險條例〉若干問題的意見》（人社部發(fā)〔2013〕34號）第七條的精神。
筆者認為，本案縣人社局“以無法確認勞動關系為由”不予認定原告工傷錯誤，縣勞動仲裁委員會不予受理原告的仲裁請求不妥。
筆者認為，像本案情況，傷者當首選按照工傷有關規(guī)定享受保險賠償�？上呤懿惶珜I(yè)人士的誤導。
筆者要提醒施工企業(yè)：在現(xiàn)實生活中，總包企業(yè)對自己聘用的員工（所謂的臨時工），分包商對農民工依然參照長期的經驗和習慣，按勞務用工或雇傭關系來對待。對于工程領域的農民工人身損害問題，也是按勞務用工或雇傭關系的法律法規(guī)來進行合同的設計、風險的防范和控制、商業(yè)價款的談判和人傷的賠償基礎。那么，這樣會存在什么問題呢？
我們知道，司法領域關于人身損害賠償案件適用法律的規(guī)定，主要體現(xiàn)在最高法《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》等文件當中�！督忉尅返谑粭l第一款規(guī)定：“雇員在從事雇傭活動中遭受人身損害，雇主應當承擔賠償責任”，但第三款又明確規(guī)定：“屬于《工傷保險條例》調整的勞動關系和勞動保險范圍的，不適用本條規(guī)定”。既然與用人單位建立勞動關系（包括事實勞動關系）的農民工群體也參加到工傷保險，當屬于《解釋》認定的勞動關系而非雇傭關系，農民工因工傷事故遭受人身損害，應按《工傷保險條例》的規(guī)定處理。因此，施工企業(yè)如果仍沿用老思路簽訂用工合同、進行風險的防范和控制、與建設方、分包方洽談商業(yè)合同、對人身損害計算賠償，很可能就會陷入誤區(qū)、被動，甚至遭受政府相關行政機關的處罰。
四、意外傷害險不能代替工傷保險
1、 意外傷害保險和工傷保險屬于法律性質不同的兩種保險，不能互相代替。
許多建筑施工企業(yè)都為員工購買了意外傷害保險，一些企業(yè)認為，參加了意外傷害險就是參加了工傷保險。它們有何區(qū)別？意外傷害保險能代替工傷保險嗎？
針對兩者的不同，弄清楚《建筑法》為什么要修改就應該明白兩者的區(qū)別。
《建筑法》（1998）（下稱“舊建筑法”）第48條規(guī)定：“建筑施工企業(yè)必須為從事危險作業(yè)的職工辦理意外傷害保險，支付保險費。”因此，舊建筑法出臺后，國家頒布的一些行政法規(guī)或部門規(guī)章均根據舊建筑法的此條規(guī)定對意外傷害險作了強制性規(guī)定。因此，實務界普遍認為意外傷害險的法律性質屬于強制性保險。
2011年，國家專門針對舊建筑法作出了唯一一條修正案，即：“建筑施工企業(yè)應當依法為職工參加工傷保險繳納工傷保險費。鼓勵企業(yè)為從事危險作業(yè)的職工辦理意外傷害保險，支付保險費�！币虼�，根據修訂后的《建筑法》，我國在法律制度層面上確立了強制性工傷保險制度（法律條文表述為“應當”）；而恢復了意外傷害保險本來的法律性質—商業(yè)保險性質（法律條文表述為“鼓勵”）。
從《建筑法》的修正案可以看出，兩種保險的性質不一樣。工傷保險是強制性社會保險，不具有選擇性，屬于社會保障管理的范疇，建筑施工企業(yè)必須參保，其權利義務關系由勞動保障方面的法律調整，建筑施工企業(yè)與經辦機構之間不屬于平等的民事主體法律關系；意外傷害保險是任意性商業(yè)保險，具有可選擇性，屬于商業(yè)經營的范疇，建筑施工企業(yè)在參加工傷保險的基礎上可選擇投保意外傷害險對工傷保險進行補充，其權利義務由保險法等經濟方面的法律調整，建筑施工企業(yè)與保險公司之間屬于平等的民事主體法律關系。
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