[ 陳召利 ]——(2014-12-15) / 已閱27075次
公司法第七十四條規(guī)范功能之檢討
——兼評(píng)最高人民法院再審案例
江蘇云崖律師事務(wù)所 陳召利
[摘要] 公司資本制度、公司與股東人格相互獨(dú)立、股東有限責(zé)任是公司法的基石。無論是有限責(zé)任公司還是股份有限公司，公司不得持有本公司的股權(quán)或者股份，是公司法基本制度的必然要求。因此，原則上不得允許公司收購本公司股權(quán)或者股份。即使基于特定事由需要做出例外規(guī)定，必須通過立法形式對(duì)特定情形予以明文規(guī)定，即遵循“原則禁止、例外允許”的立法原則。否則，一旦放開公司收購本公司股權(quán)或者股份，公司持有本公司的股權(quán)或者股份可能成為常態(tài)，公司資本制度、公司與股東人格相互獨(dú)立、股東有限責(zé)任將失去意義，公司法律制度必將土崩瓦解。筆者建議《公司法》第七十四條應(yīng)當(dāng)盡快予以修改，并對(duì)修改前法律實(shí)務(wù)操作提出風(fēng)險(xiǎn)防范方案。
[關(guān)鍵詞] 公司法 有限責(zé)任公司 股權(quán)回購 原則禁止 風(fēng)險(xiǎn)防范
一、 問題之提出
《中華人民共和國公司法》（以下簡稱《公司法》）第七十四條規(guī)定：有下列情形之一的，對(duì)股東會(huì)該項(xiàng)決議投反對(duì)票的股東可以請(qǐng)求公司按照合理的價(jià)格收購其股權(quán)：
（一）公司連續(xù)五年不向股東分配利潤，而公司該五年連續(xù)盈利，并且符合本法規(guī)定的分配利潤條件的；
（二）公司合并、分立、轉(zhuǎn)讓主要財(cái)產(chǎn)的；
（三）公司章程規(guī)定的營業(yè)期限屆滿或者章程規(guī)定的其他解散事由出現(xiàn)，股東會(huì)會(huì)議通過決議修改章程使公司存續(xù)的。
自股東會(huì)會(huì)議決議通過之日起六十日內(nèi)，股東與公司不能達(dá)成股權(quán)收購協(xié)議的，股東可以自股東會(huì)會(huì)議決議通過之日起九十日內(nèi)向人民法院提起訴訟。
通過對(duì)比《公司法》第一百四十二條1的規(guī)定可知，《公司法》第七十四條未明確規(guī)定“公司不得收購本公司股權(quán)”。隨之而來的問題是，除了《公司法》第七十四條明文列舉的三種情形外，有限責(zé)任公司是否可以收購本公司股權(quán)，司法實(shí)踐對(duì)此存在較大爭議。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，有限責(zé)任公司收購本公司股權(quán)僅限于《公司法》第七十四條明文列舉的三種情形，有限責(zé)任公司異議股東股權(quán)收購制度是公司資本制度的一種例外，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格限制在法律規(guī)定的范圍內(nèi)，法律未作規(guī)定的，不應(yīng)作擴(kuò)大解釋2；另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，有限責(zé)任公司收購本公司股權(quán)不只限于《公司法》第七十四條明文列舉的三種情形，在特定條件下有限責(zé)任公司也可以收購本公司股權(quán)3。不同法院甚至不同法官對(duì)此可能會(huì)有完全不同的認(rèn)識(shí)，這直接導(dǎo)致“相同案件不同處理”的情形一再發(fā)生，不僅嚴(yán)重?fù)p害當(dāng)事人的合法利益，而且必將嚴(yán)重?fù)p害司法公信力和依法治國的基本理念。
值得注意的是，最高人民法院在沛縣舜天房地產(chǎn)開發(fā)有限公司與葉宇文股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛申請(qǐng)?jiān)賹彴钢凶鞒龅模?009）民申字第453號(hào)民事裁定明顯認(rèn)同第二種觀點(diǎn)，對(duì)《公司法》第七十四條規(guī)定的爭議似乎可以有所定論了，但是筆者認(rèn)為最高人民法院的意見值得商榷。
二、 最高人民法院(2009)民申字第453號(hào)民事裁定
1． 基本案情
葉宇文是沛縣舜天房地產(chǎn)開發(fā)有限公司（以下簡稱舜天公司）的股東，葉宇文出資108萬元，占舜天公司注冊(cè)資本的10％。2007年4月2日，舜天公司召開股東會(huì)會(huì)議并作出股東會(huì)決議，決定公司增資2180萬元，由全體股東按出資比例認(rèn)繳，如股東未按期繳納出資的，由公司回購其股權(quán)，該決議經(jīng)全體股東一致同意。2007年4月6日，股東葉宇文與舜天公司根據(jù)上述股東會(huì)決議簽訂股權(quán)收購協(xié)議，葉宇文將其持有舜天公司10%的股權(quán)以295．18萬元的價(jià)格轉(zhuǎn)讓給舜天公司。2007年4月17日，舜天公司向葉宇文支付了50萬元轉(zhuǎn)讓款，余款未付。故葉宇文向人民法院起訴索要欠款。
2． 爭議焦點(diǎn)
舜天公司股東會(huì)決議和舜天公司與股東葉宇文簽訂的股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議是否合法有效？
3． 裁判結(jié)果與理由
本案經(jīng)徐州市中級(jí)人民法院一審4、江蘇省高級(jí)人民法院二審5、最高人民法院再審6，均認(rèn)定舜天公司股東會(huì)決議和舜天公司與股東葉宇文簽訂的股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議合法有效，支持葉宇文的訴訟請(qǐng)求。主要裁判理由為：
《公司法》規(guī)定股東不得抽逃出資，但《公司法》并不禁止股東在公司成立之后以合法方式退出公司，包括以公司回購股權(quán)的形式退出公司�！豆痉ā返谄呤鍡l7規(guī)定的股東回購請(qǐng)求權(quán)是法定的股東回購請(qǐng)求權(quán)，根據(jù)該條規(guī)定的情形，股東可以請(qǐng)求公司按照合理價(jià)格收購其股權(quán)，股東與公司不能達(dá)成協(xié)議的，股東可在法定期限內(nèi)向人民法院提起訴訟。除該條規(guī)定的情形股東可行使法定的回購請(qǐng)求權(quán)外，《公司法》上仍有股東與公司于其他情形通過協(xié)議而由公司回購股東股權(quán)的余地。我院《關(guān)于適用<中華人民共和國公司法>若干問題的規(guī)定(二)》第五條規(guī)定，人民法院審理解散公司訴訟案件，當(dāng)事人協(xié)商同意由公司或者股東收購股份，或者以減資等方式使公司存續(xù)，且不違反法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定的，人民法院應(yīng)予支持。
顯然，股東通過公司回購股份退出公司，并不僅限于《公司法》第七十五條規(guī)定的情形。公司的成立本身就是股東意思表示一致的結(jié)果，公司存在的意義不在于將股東困于公司中不得脫身，而在于謀求股東利益最大化。在股東之間就公司的經(jīng)營發(fā)生分歧，或者股東因其自身原因不能正常行使股東權(quán)利時(shí)，股東與公司達(dá)成協(xié)議由公司回購股東的股權(quán)，既符合有限責(zé)任公司封閉性和人合性特點(diǎn)，又可打破公司僵局、避免公司解散的最壞結(jié)局，使得公司、股東、公司債權(quán)人的利益得到平等保護(hù)�！豆痉ā吩试S公司與股東在公司解散訴訟案件中，協(xié)商由公司回購股東股份，以打破公司僵局，使公司保持存續(xù)而免遭解散，那么允許公司與股東在公司僵局形成之初、股東提請(qǐng)解散公司之前，即協(xié)商由公司回購股份以打破公司僵局、避免走向公司解散訴訟，符合《公司法》立法原意。
三、 對(duì)最高人民法院裁判理由的評(píng)析
筆者認(rèn)為，最高人民法院的上述裁判理由難以成立，主要理由如下：
第一，最高人民法院《關(guān)于適用<中華人民共和國公司法>若干問題的規(guī)定(二)》（以下簡稱《公司法司法解釋二》）第五條8的適用對(duì)象應(yīng)當(dāng)是“股份有限公司”而非“有限責(zé)任公司”。因?yàn)�，從我國《公司法》的立法用語來看，《公司法》條文嚴(yán)格區(qū)分“股權(quán)”與“股份”兩個(gè)概念，“股權(quán)”的適用對(duì)象為“有限責(zé)任公司”，而“股份”的適用對(duì)象為“股份有限公司”。因此，《公司法司法解釋二》是對(duì)公司法的法律適用所作的解釋，所使用的法律術(shù)語自然應(yīng)與《公司法》相一致。從《公司法司法解釋二》第五條的規(guī)定來看，其使用的術(shù)語為“股份”而未涉及“股權(quán)”，因此，第五條規(guī)定適用對(duì)象應(yīng)當(dāng)僅為“股份有限公司”，而這明確違反了《公司法》第一百四十二條的規(guī)定，最高人民法院有越位立法之嫌。退一步來說，假設(shè)《公司法司法解釋二》第五條的適用對(duì)象是“有限責(zé)任公司”，第五條第二款關(guān)于公司收購股份后如何處置的法律依據(jù)明顯又是《公司法》第一百四十二條第二款的規(guī)定。但是，根據(jù)國家工商行政管理總局令第64號(hào)《公司注冊(cè)資本登記管理規(guī)定》第十二條9的規(guī)定，有限責(zé)任公司依據(jù)《公司法》第七十四條的規(guī)定收購其股東的股權(quán)后的唯一處置方案就是減少注冊(cè)資本，而不能股權(quán)轉(zhuǎn)讓。
第二，除《公司法》第七十四條規(guī)定的情形外，允許有限責(zé)任公司收購本公司股權(quán)，不符合公司法的立法本意。從《公司法》第七十四條的規(guī)定來看，該條的適用對(duì)象是對(duì)股東會(huì)該項(xiàng)決議投反對(duì)票的股東，這至少說明：（1）至少代表二分之一以上表決權(quán)的股東贊同該項(xiàng)決議，（2）對(duì)股東會(huì)該項(xiàng)決議投反對(duì)票的股東代表的表決權(quán)肯定不超過半數(shù)。因此，《公司法》第七十四條的立法目的就是保護(hù)小股東的利益。公司與股東人格相互獨(dú)立、公司資本制度、股東有限責(zé)任是公司法的基石。無論是有限責(zé)任公司還是股份有限公司，公司不得持有本公司的股權(quán)或者股份，是公司法基本制度的必然要求。但是，為了矯正公司“資本多數(shù)決”的弊端，防范大股東濫用股東權(quán)利嚴(yán)重?fù)p害小股東的合法利益，為小股東提供一條除股權(quán)轉(zhuǎn)讓外主動(dòng)退出公司的途徑，以實(shí)現(xiàn)公司法上的不同主體之間的利益平衡，允許公司收購本公司股權(quán)只能作為一種特例并且必須予以嚴(yán)格限制。正如有學(xué)者所指出，“少數(shù)股東被授予有限的法定權(quán)利，這是遏制多數(shù)人暴政的一種手段。”10因此，異議股東股權(quán)收購請(qǐng)求權(quán)必須是一種法定權(quán)利，只有法律明文規(guī)定才能行使，而不能允許股東或者公司章程自行約定，否則又將再次陷入“資本多數(shù)決”的怪圈，甚至公司持有本公司100%的股權(quán)的極端情形也可能出現(xiàn)，甚至可能成為普遍現(xiàn)象，公司注冊(cè)資本將成為無水之源、無本之木，公司資本制度與法人人格獨(dú)立將失去意義，公司法律制度必將土崩瓦解。因此，從這一點(diǎn)上來說，無論是有限責(zé)任公司，還是股份有限公司，除法律明文規(guī)定的情形外，公司不得收購本公司股權(quán)或者股份，二者具有同質(zhì)性。
四、 立法建議與風(fēng)險(xiǎn)防范
如前所述，由于《公司法》第七十四條的規(guī)定過于原則，甚至存在立法漏洞，導(dǎo)致法律實(shí)踐中存在諸多爭議，例如，有限責(zé)任公司收購異議股東的股權(quán)應(yīng)當(dāng)履行什么程序，合理價(jià)格如何確定，有限責(zé)任公司收購本公司股權(quán)后如何處置。為此，筆者建議：
第一， 從立法角度，應(yīng)當(dāng)分二步走。首先，在短期內(nèi)無法立即修改《公司法》的情況下，最高人民法院應(yīng)當(dāng)盡快出臺(tái)公司法的司法解釋，明確《公司法》第七十四條為強(qiáng)制性規(guī)定，違反該規(guī)定請(qǐng)求公司收購本公司股權(quán)的，人民法院不予支持。其次，從長期來看，應(yīng)當(dāng)盡快將《公司法》修改列入立法計(jì)劃。雖然我國《公司法》于2013年12月28日剛剛作了修改，但是本次修改僅僅為了落實(shí)國務(wù)院注冊(cè)資本制度改革而有針對(duì)性的小修，未涉及其他問題，我國《公司法》在遵循的“宜粗不宜細(xì)”立法理念下規(guī)定過于原則，且立法漏洞較多，難以滿足公司法律實(shí)務(wù)的客觀需求，亟須盡快修改與完善，《公司法》第七十四條即屬于其中一例�！豆痉ā返谄呤臈l的修改應(yīng)當(dāng)遵循《公司法》第一百四十二條對(duì)股份有限公司收購本公司股份的“原則禁止，例外允許”的立法原則，并對(duì)相關(guān)細(xì)節(jié)予以完善，建議將《公司法》第七十四條修改為：
公司不得收購本公司股權(quán)。但是，有下列情形之一的，對(duì)股東會(huì)該項(xiàng)決議投反對(duì)票的股東可以請(qǐng)求公司按照合理的價(jià)格收購其股權(quán)：
（一）公司連續(xù)五年不向股東分配利潤，而公司該五年連續(xù)盈利，并且符合本法規(guī)定的分配利潤條件的；
（二）公司合并、分立、轉(zhuǎn)讓主要財(cái)產(chǎn)的；
（三）公司經(jīng)營管理發(fā)生嚴(yán)重困難，繼續(xù)存續(xù)會(huì)使股東利益受到重大損失的；
（四）公司章程規(guī)定的營業(yè)期限屆滿或者章程規(guī)定的其他解散事由出現(xiàn)，股東會(huì)會(huì)議通過決議修改章程使公司存續(xù)的。
第一款所述合理價(jià)格，是指股東會(huì)會(huì)議決議通過的上年度末公司凈資產(chǎn)與該股東的出資比例之積，股東與公司另有約定的除外。
公司應(yīng)當(dāng)在收到該股東的收購?fù)ㄖ罅諆?nèi)支付股權(quán)轉(zhuǎn)讓價(jià)款并辦理變更登記。公司應(yīng)當(dāng)在股權(quán)收購后六個(gè)月內(nèi)將其持有的股權(quán)轉(zhuǎn)讓或者注銷。在股權(quán)轉(zhuǎn)讓或者注銷之前，該股東不得以公司收購其股權(quán)為由對(duì)抗公司債權(quán)人。
公司持有的本公司股權(quán)沒有表決權(quán)。
第二， 從法律實(shí)務(wù)角度，在風(fēng)險(xiǎn)投資（俗稱VC）或者私募股權(quán)投資（俗稱PE）領(lǐng)域，投資者往往會(huì)對(duì)目標(biāo)公司設(shè)置諸如年銷售額、年利潤、凈資產(chǎn)金額及其增長率，未來幾年內(nèi)上市等目標(biāo)，如到期不能實(shí)現(xiàn)的話會(huì)要求公司回購其股權(quán)。但是，在現(xiàn)行法律修改前，如果僅僅約定由有限責(zé)任公司收購?fù)顿Y者的股權(quán)，可能會(huì)因?yàn)檫`反“公司不得收購本公司股權(quán)”的強(qiáng)制性規(guī)定而被認(rèn)定無效。為了避免發(fā)生這一風(fēng)險(xiǎn)，筆者建議應(yīng)當(dāng)將公司的控股股東或者原股東并列為收購?fù)顿Y者股權(quán)的義務(wù)主體，并明確約定合理價(jià)格的確定方法、股權(quán)轉(zhuǎn)讓程序、股權(quán)轉(zhuǎn)讓價(jià)款的支付時(shí)間等內(nèi)容，茲提供一示范條款：
當(dāng)公司違反本合同第X條約定的義務(wù)后，投資者有權(quán)要求公司及其[控股]股東收購其部分或者全部股權(quán)，股權(quán)收購價(jià)格按以下兩者最大者確定：
（1）以投資者的投資額總額為基數(shù)，從公司收到投資款之日至投資者發(fā)出股權(quán)收購?fù)ㄖ罩�，按每年X%利率計(jì)算所得的總金額（扣除收購前已支付給投資者的紅利）；
（2）投資者發(fā)出股權(quán)收購?fù)ㄖ纳蟼�(gè)月末公司凈資產(chǎn)與投資者擬轉(zhuǎn)讓的股權(quán)比例之積。
公司及其[控股]股東應(yīng)當(dāng)自收到投資者股權(quán)收購?fù)ㄖ掌?0日內(nèi)向投資者一次性支付全部股權(quán)收購價(jià)款，否則，每逾期一日，應(yīng)按應(yīng)付款總額的萬分之五向投資者支付違約金。投資者收到全部股權(quán)收購價(jià)款后30內(nèi)協(xié)助公司辦理股東變更登記。
注釋：
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